劳动合同解除中为何倾斜保护劳动者
黑龙江省北安市人民法院 肖文
所谓劳动合同的解除,是指劳动合同签订以后,履行完毕之前,由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。随着我国市场经济体制的建立,我国的劳动关系也逐步实现了市场化,劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。近年来,我国劳动纠纷以年均20%以上的速度增长,其中2003年涉及劳动合同解除的劳动纠纷案件达40017件,约占劳动纠纷案件总数的20%。涉及劳动合同解除最常见的案例包括劳动者要求用人单位给付经济补偿金,用人单位要求劳动者给付违约金和支付损害赔偿金等问题。由于劳动法和相关法规关于这方面的规定尚不完善,劳动合同纠纷又都由法院的民事审判庭来审理,有的法官忽视了劳动合同与民事合同的区别,用合同法的原理和规定来判案,导致不少处于弱者地位的劳动者在合同解除时不仅得不到经济补偿金,甚至需要支付大额违约金或赔偿金。这都极大地侵害了劳动者的合法权益,同时也限制了人才不合理的流动,不利于经济的快速发展和社会的和谐。
我国《劳动法》规定,订立劳动合同应当遵循平等自愿,协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系,然而,劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的,劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性,民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识,笔者认为首先必须明确的是,劳动合同不是普通的民事合同,劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有,除了受雇工作外并无他途工作和谋生,处于极端弱势的地位,而用人单位占有生产资料,拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由,为了获得宝贵的就业机会,对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款,往往也只能勉为其难地接受,在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。
劳动法独立于民法,劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订,也体现为一种合意,但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护,国家对劳动关系进行了很强的干预,相对于民事合同来说,劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定,同时劳动合同还受集体合同的限制,劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点,使劳动合同独立于民事合同,置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法,因此劳动法也具有了社会性品格,其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益,因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”,它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。
总之,劳动合同的法律属性,应定位为劳动法范畴,劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条,就是倾斜保护劳动者,故而,劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上,也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说,我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善,但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定,可以看到,在维护双方合法利益的基础上,其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护,大体来说表现在以下几个方面:
首先,用人单位和劳动者承担责任的条件不同,即适用经济补偿金、违约金和赔偿金的条件不同。用人单位依照法律规定的条件和程序解除劳动合同,即使为合法行为而无须承担违约责任,仍需向劳动者支付一定数额的经济补偿金。对于劳动者,只有在其违法或者违约解除劳动合同造成用人单位损失的时候,才需要承担赔偿责任,即采用的是“过错原则”,且劳动者只须承担与造成的损失相当的补偿性赔偿金,而用人单位违法或者违约解除劳动合同时常常还需要支付一定的额外金额,即带有惩罚性的赔偿金。
其次,禁止或限制违约金条款的适用。国外大多对劳动合同违约金条款立法明令禁止。我国劳动法中未规定违约金问题,实践中违约金条款泛滥,但是一些地方法规也开始对违约金条款进行限制。
第三,对劳动者承担责任的数额进行限制。劳动者的工资收入是劳动者维持自己与家庭成员生活的基本保障,在解除劳动合同后要求劳动者支付高昂的违约金或者赔偿金是极为不公平的。因此,各国对劳动者承担的经济性责任的数额进行限制。
上述中外立法的成功经验都值得我国在制定劳动合同法时借鉴,本文也力求运用比较的方法进行研究。目前我国正在紧锣密鼓地制定《劳动合同法》,本文对劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题进行研究,以期能够为劳动合同立法和司法实践提供借鉴,切实维护劳动者的合法权益。
根据我国《劳动法》第28条的规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿”,用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情况包括三种:
(1)经过双方协商一致,由用人单位解除劳动合同的情况。《劳动法》第24条规定,“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。”
(2)用人单位根据客观原因而非劳动者的主观原因解除劳动合同的情况,也称为非过失性解除。《劳动法》第26条规定,“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”
(3)用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情况。《劳动法》第27条规定,“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。”
上述规定对劳动者权益的保护尚有欠缺之处,应进一步扩大和完善经济补偿金的适用。在劳动合同解除时,除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过错而解除劳动合同的情形外,用人单位都应当支付经济补偿金,包括用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同、非过失性解除、经济性裁员、“被迫辞职”以及特定情形的合同终止、约定竞业限制等情况。同时,《劳动法》第106条赋予了省、自治区、直辖市人民政府规定劳动合同实施步骤的权力,各地出台了大量涉及劳动合同的地方法规和规章,对经济补偿金问题有许多不同的规定,造成省与省、省与部之间规定的冲突,不利于法律的统一实施。笔者认为,应尽快出台《劳动合同法》以统一法律的适用。在经济补偿金的适用中,非过失性解除和经济性裁员的情形下用人单位应当支付经济补偿金纳入法律引起的争议很小,笔者不再专门讨论,需要着重研究的是下述情形:
第一,用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形。劳动部办公厅在《对河北省劳动厅〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》中指出:“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿金,由劳动者本人提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。”实践中,用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”,或者要求劳动者提交一份“辞职申请”,结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同,这显然是在规避法律,但劳动者却难以证明是由用人单位提出解除合同。因此,笔者认为,这时必须查明事实,劳动者本人提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形,必须是劳动者出于真实意思而提出解除合同时,用人单位才可以不支付经济补偿金。这种情形往往和劳动者自愿、主动辞职相似,即此种情况下的劳动者解除合同完全是自愿失去这份工作,且其大多是高级管理人员和技术人员,解除合同是因为有了更好的工作机会,故而用人单位没有必要支付经济补偿金。《劳动合同法(草案)》(2005年7月12日修改稿)(以下简称《劳动合同法(草案)》)第45条规定,依照本法第35条(用人单位和劳动者协商一致,可以解除劳动合同——笔者注)的规定解除劳动合同,且系由用人单位提出解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这一条规定坚持并明确了由用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同才支付经济补偿金的做法。
第二,“被迫辞职”的情形。对于《劳动法》第32条规定的劳动者单方行使解除权的情形,《经济补偿办法》未规定是否给予补偿。该条除第一项“在试用期内”外,其他规定即“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”,“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”,都是用人单位存在过错、严重侵犯劳动者人身自由或者违反合同的情形。我国台湾地区学者称之为“被迫辞职”,其《劳动基准法》第14条和第17条规定在此情况下,虽然是雇员主动提出解除合同,雇主仍然应当支付资遣费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条明确规定:用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。这一条确认在用人单位存在严重过错导致劳动者主动解除劳动合同的情况下,用人单位也需要支付经济补偿金,从而弥补了《经济补偿办法》规定的不足,值得立法者借鉴。《劳动合同法(草案)》第55条明确规定,用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件,或用人单位的规章制度违反法律、法规,损害劳动者权益,或用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,劳动者解除劳动合同的,由劳动保障行政部门责令用人单位按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。笔者认为,该条虽然用赔偿金取代了经济补偿金,但赔偿金的计算仍然以经济补偿金为基础,与赔偿金应以实际损失为依据不符,建议该条可改为“……由劳动保障行政部门责令用人单位支付经济补偿金,并支付经济补偿金1倍的赔偿金。”此时的赔偿金显然是惩罚性赔偿金。
第三,特定的合同终止的情形。1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定,“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条(二)项和第十五条规定的情况,解除劳动合同的,企业应当按照其在企业工作年限,每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费……”即按照该法的规定,国营企业的劳动者在劳动合同解除和终止时均享有经济补偿金。《劳动法》对劳动者在劳动合同终止时能否享有经济补偿金未作明确规定,劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定:“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动关系即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的,可以从其规定。”从此可见,我国认为劳动合同终止,一般无须支付经济补偿金。这种立法例并非我国大陆独有,法国《劳动法典》规定的解雇费也只是针对受“不定期固定合同”的约束而被解雇的劳动者而设置的,如果是有固定期限的劳动合同因期满终止而消灭劳动关系的并不当然可以获得此种解雇费。我国台湾地区《劳动基准法》第18条也规定,定期劳动契约期满离职者,不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。
有学者认为,劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时,用人单位也应该依照解除合同的标准支付相应的经济补偿金。这样做可保障劳动者之间的公平,而且如果终止劳动合同没有经济补偿金,本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同,反而不利于劳动合同的稳定。目前,我国一些地方劳动法规已经对此做出修正,如1995年《上海市劳动合同规定》第27条规定,原执行固定用工制度的劳动者,在实行全员劳动合同制后,劳动合同期满,用人单位不愿与其续订劳动合同的,用人单位应当给予劳动者经济补偿。2001年《上海市劳动合同条例》第42条规定,用人单位破产、解散或者被撤销的情况下的劳动合同终止,用人单位应当给予劳动者经济补偿。第43条规定,劳动合同约定的终止条件和本条例规定的解除条件相同的,用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准,给予劳动者经济补偿。
《劳动合同法(草案)》第45条规定,依照本法第四十三条第二款第(一)项、第(五)项和第(六)项的规定终止劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第43条规定的劳动合同终止的情形分别是:“(一)劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现的;……(五)用人单位歇业?解散的;(六)用人单位被依法宣告破产?被吊销营业执照或者被责令关闭的。”但对于劳动合同终止的其他情行,如“(二)劳动者已开始享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者出境定居的;(四)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”,却没有做出相应的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。下面笔者对此规定进行一个简要的分析。
首先,在“劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现” 的情形下,有固定期限劳动合同终止可以获得经济补偿,那么此处“当事人约定的劳动合同终止条件出现”的规定就是针对无固定期限劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时,合同终止,这时如果得不到经济补偿,对于劳动者来说无疑是不公平的,反而促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同,这的确不利于劳动合同的稳定。
其次,在“用人单位歇业?解散” 、“用人单位被依法宣告破产?被吊销营业执照或者被责令关闭”的情形下,劳动合同的一方主体用人单位不再存在,导致合同终止,此时仍然应该支付经济补偿金,由劳动者作为债权人进入用人单位清算程序,或者由有关的责任人承担支付补偿金的责任。这时只是支付主体发生了变化,不能因为用人单位的破产或者违法行为导致主体消灭而免除其支付经济补偿金的义务。
再次,在“劳动者已开始享受基本养老保险待遇”、“劳动者出境定居”以及“劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这三种情形出现而致使劳动合同终止时,没有规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。笔者认为, “劳动者已开始享受基本养老保险待遇” 意味着劳动者已退出劳动市场,开始由社会保障制度保障其基本生活,可以不必向其支付经济补偿金,而“劳动者出境定居”,则和主动?自愿辞职发生同样的效果,这种劳动者并不需要劳动法予以进一步的倾斜保护,因此也可以不必向其支付经济补偿金。但在“劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”的情形,则应借鉴《意大利民法典》的规定,发挥经济补偿金社会保障的功能,向依靠劳动者生活的继承人或近亲属支付经济补偿金。
总之,笔者认为,规定劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时用人单位也应支付经济补偿金有一定道理,但本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同,反而不利于劳动合同的稳定这一论据似乎并不充分,因为劳动者提前解除劳动合同并不能获得经济补偿金,一般来说劳动者还是不会倾向于提前解除劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时,合同终止,这时如果得不到经济补偿,会促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同,从而不利于劳动合同的稳定,从这一角度来论证更有道理一些。至于劳动者之间的公平,应该明确经济补偿金的性质并非单纯是劳动贡献补偿和社会保障金,否则所有劳动者在合同解除或终止时都应获得经济补偿金才算公平。《上海市劳动合同条例》和《劳动合同法(草案)》的规定均值得肯定,在那些特定情形的合同终止时用人单位才应当给予劳动者经济补偿金,笔者认为再加上“劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这一情形即可。
第四,竞业限制或竞业禁止的情形。《劳动合同法(草案)》第17条规定:“用人单位可以与知悉本单位商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或者另行订立竞业限制协议,……用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款的,应当同时约定在劳动合同法终止或者解除时,用人单位因劳动者接受竞业限制约束而向其支付的经济补偿。……竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在用人单位的年工资收入。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的2倍。”笔者认为,这条规定扩大了经济补偿金的范围,使对劳动者的保护更加完善,值得肯定,但还应明确规定竞业限制补偿金应在劳动合同解除或终止时支付,而不能提前加在劳动报酬中预付,以防用人单位规避法律,逃脱支付竞业限制补偿金的义务。
此外,《劳动合同法(草案)》第45条规定,依照本法第三十条的规定解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第30条规定:“用人单位合并的,劳动合同可以由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行,或者由合并前的用人单位分别与劳动者解除劳动合同后,由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新签定劳动合同;用人单位分立的,劳动合同可以由分立后的用人单位按照分立协议约定划分权利义务后分别继续履行,或者由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同后,由分立后的用人单位按照分立协议分别与劳动者重新签定劳动合同。”综合来看,这实际上是规定了企业合并或分立后,原用人单位与劳动者解除劳动合同就必须向劳动者支付经济补偿。这一条更有力地保护了劳动者的利益,值得肯定。值得注意的是,国有企业在改制的情形下解除劳动合同也应依法支付经济补偿金。北京市劳动和社会保障局《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》(2002年11月26日)对此作了明确规定,这在社会转型期内特别值得肯定。
(三) 经济补偿金的范围
有学者认为,我国经济补偿金的外延应该包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。劳动贡献积累补偿,也称生活费用补助,是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿,其数额一般应当与本单位工龄挂钩,除了劳动者因过错行为而被辞退以外,在劳动合同解除时应支付这种补偿。我国《经济补偿办法》就是以劳动者为用人单位服务年限来计算经济补偿金的,这表明经济补偿金的主要内容是对劳动贡献积累的补偿。
其他特殊补偿,是指对劳动合同解除时有特殊困难的劳动者所给予的补偿,除了劳动者因过错行为而被辞退外,应当支付。主要包括医疗补助、竞业禁止补偿金以及其他约定的补偿金。我国《经济补偿办法》规定了劳动者患病或者非因工负伤而解除劳动合同时,需要支付不低于6个月工资的医疗补助费。对于患重病的,还要增加医疗补助费。这一补偿充分体现了经济补偿金社会保障的功能。竞业禁止补偿费则通常由劳动者和用人单位在劳动合同中自由约定。
综上所述,依照我国目前的劳动法律法规,经济补偿金以劳动贡献积累补偿为主,在劳动者患病或非因工负伤等情形下增加医疗补助。笔者认为,如果劳动者是“被迫辞职”,还应获得失业补助;当事人在劳动合同中有其他约定的,还包括其他补偿如竞业禁止补偿金。即我国的经济补偿金的范围应完善为:劳动贡献积累补偿(必备)+医疗补助(特定条件)+失业补助(特定条件)+其他特殊补助(依当事人约定)。
至于经济补偿金的计算标准,在我国,经济补偿金总额等于工作年数×工资基数。对于经济补偿金计算中时间的确定,主要依据解除劳动合同与劳动者的关系做区分,对于因劳动者个人原因(非过失)解除劳动合同的,有最高期限的限制;对于因与劳动者个人无关、只与企业经营状况有关的劳动合同解除,则无最高限制,这样的规定是有一定合理性的。根据我国《经济补偿办法》的规定,经济补偿金计算中时间的确定可分为以下几种情况:
(1)以在用人单位连续工作的时间为依据,但有最高限制。在协商一致由用人单位解除劳动合同以及劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同这两种情形下,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满1年,发给相当于1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。
(2)以在用人单位连续工作的时间为依据,并且没有最高限制。在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同以及用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情形下,用人单位按照劳动者在本单位的工作年限,每工作满1年,支付相当于1个月工资的经济补偿金。
(3)对于不满一年的部分,以一年为标准支付经济补偿金。
(4)特殊情况。劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
《劳动合同法(草案)》第45条规定,用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限,按每满1年支付1个月工资的标准支付经济补偿。工作年限按劳动者在用人单位连续工作满12个月为一年计算;满半年不满一年的,按1年计算;不满半年的,按半年计算。这一规定取消了目前《经济补偿办法》中复杂的分类,使得操作简便易行,同时取消了最高限制,对劳动者更有利,值得赞赏。
支付经济补偿金时作为基数的月工资,根据我国《经济补偿办法》的规定,一般有两种标准:(1)企业正常生产情况下,劳动者解除合同前12个月的月平均工资。这是主要情况,因为以劳动者自己的工资收入为标准,符合经济补偿金的性质,比较合理。(2)企业正常生产情况下,劳动者解除合同前1个月或12个月企业职工的月平均工资。这通常适用于劳动者工资低于企业职工平均工资的情况,是对解除合同的劳动者的特殊保护。
《劳动合同法(草案)》第45条规定,月工资是指劳动合同解除或者终止前的12个月该劳动者的月平均工资。该劳动者的月平均工资低于本企业平均工资的,按企业月平均工资计算;高于用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资的2倍的,按该月平均工资的2倍计算。这一条在《经济补偿办法》的基础上对原来月平均工资畸高的劳动者的经济补偿金作了限制,虽然对该劳动者有所不公,且操作起来较为复杂,但考虑到社会广大劳动者的普遍公平和平等,也是可以接受的。
关于工资有三个值得注意的问题。一是关于劳动者的工资组成问题,多数用人单位在自己的财务中,将劳动者工资区分为基本工资、补助、津贴等不同项目,在支付经济补偿金时仅依据劳动者工资项目中的基本工资。这样的计算方法是有问题的。《香港雇佣条例》第2条规定,工资指付给雇员作为该雇员根据其雇佣合约与所做或将要做的工作有关的而能以金钱形式表示的所有报酬、收入、津贴、小费及服务费,不论其名称或计算方式,但不包括(a)由雇主提供的居所、教育、食物、燃料、灯火、医疗或用水的价值;(b)雇主自行负责为退休计划支付的供款;(c)交通补贴或任何交通特惠的价值;(d)雇员支付因其工作性质所招致的特别开销而须付给该雇员的款项;(da)根据第二A部付给的年终酬金或其部分;(e)于雇佣合约期满或终止时付给的酬金;或(f)属赏赠性质或仅由雇主酌情付给的每年花红或其部分。由此可见工资范围的宽泛。《意大利民法典》第2120条也规定:“除集体契约另行约定年工资总额的以外,在计算前款规定的待遇时,还应当包括劳动关系存续期间应当支付的全部款项。”[xxvii]根据我国劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条和《关于工资总额的规定》及其解释,劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、记件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等,但不包括:单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护费用以及安给定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他收入。由此,工资应该是劳动者在正常情况下劳动所得的经常性收入,而不仅仅是基本工资。笔者认为在劳动合同法中应加以明确,保障劳动者在合同解除时得到足够的经济补偿金,防止用人单位通过做帐时单列“基本工资”一项,少付经济补偿金。
二是关于国有企业职工的工资问题。根据《国有企业富余职工安置规定》,企业因生产经营发生重大变化,对劳动合同制职工可以提前解除劳动合同,并按照其在本企业工作的年限,工龄每满一年,发给相当于本人一个月标准工资的补偿费。在我国,国有企业的职工,因为享受各种福利待遇,通常都获得较低的工资。如果以此为标准来计算其经济补偿金,则数额非常小,明显是不公平的。因此,在选择工资基数时,笔者建议以用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资为标准。
三是物价上涨等因素对工资的影响问题。在计算补偿金总额时,有的国家还考虑到物价上涨等因素。如根据《意大利民法典》第2120条“终止劳动关系的规定”:“除每年应当计入的工资额以外,本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%,再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%。”这一规定非常合理,对劳动者十分有利,只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于,意大利在计算补偿金总额时,以劳动者工作当年取得的工资额为基数,分别计算每年可以获得的补偿,再将其相加得到最后的总数,然而随着时光流逝,当年所取得的工资,现在可能因通货膨胀而贬值,所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时,直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资,距离解除合同的时间较近,所以无须考虑物价上涨等因素的影响,更为简便易行,有其合理之处,但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。
二 、违约金问题研究
(一) 劳动合同违约金的性质
违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付,是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱,是一种违约责任形式。违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金,赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失,当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失,预定金额应当与实际损失大体相当,交付违约金后不再承担赔偿责任。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚,以确保合同债务得以履行的违约金,在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失,甚至在没有损失的情况下也可以适用,它也不能替代损害赔偿。大陆法系国家一般承认违约金具有双重属性,英美法系国家则不承认惩罚性违约金。我国《合同法》第114条也对违约金作了规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金条款过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通说认为该条规定的违约金为赔偿(补偿)性违约金,其数额应当与实际损失相当。
我国《劳动法》没有规定违约金,既没有将它作为劳动合同履行的担保或者违反劳动合同的责任形式,也没有禁止性规定。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)第3条规定,“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”,这导致目前在我国实践中许多劳动合同都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形:一是在合同中约定具体的赔偿数额,少则几千,多则几万,甚至更多;二是按未履行合同的期限来计算,如未履行一年的,赔偿一万元。在实践中,一些无固定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期,其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元,甚至可能超出劳动者在用人单位工作年限内获得的劳动报酬,具有很大的惩罚性,对劳动者极不公平。
关于公布2003年度肇庆市科学技术奖的通知
广东省肇庆市人民政府
关于公布2003年度肇庆市科学技术奖的通知
肇府[2004]20号
各县(市)区人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:
根据《肇庆市科学技术奖励办法》的规定,经市科学技术奖评审委员会评审,市人民政府同意"冻土热状况变化趋势的数值模拟研究"等11项科学技术成果为肇庆市科学技术奖一等奖,"铍7太阳中微子的研究"等30项科学技术成果为肇庆市科学技术奖二等奖,"多电平调制逆变器及其总谐波失真度的最小化"等58项科学技术成果为肇庆市科学技术奖三等奖(获奖项目名单后附后),现予公布。
肇庆市人民政府
二○○四年四月二十一日
2003年度肇庆市科学技术奖获奖项目
一等奖(11项)
序号
项目名称
完成单位
完成人
申请部门
1
冻土热状况变化趋势的数值模拟研究
肇庆学院
令 锋
肇庆学院
2
BHSY-012型片式元件精密丝网印刷系统
肇庆新宝华电子设备有限公司
陈 非 孔祥坚 袁中东
张 毅 郑春花 陈树盛
肖海龙
广东风华高新科技集团有限公司
3
Ni电极Y5V片式多层陶瓷电容器(MLCC)研究与量产
肇庆冠华现代电子元件有限公司
赖永雄 齐 坤 陈勇刚
张 尹 钟建薇 宋子峰
李孔俊 李基森 陈红梅 卢艺森 陈长云 何 敏
孙小云 王艳红 奚丽娜
广东风华高新科技集团有限公司
4
CA45型片式钽电解电容器
肇庆利华电子有限公司
梁雅丽 钟 觐 陈瑞基
王英红 蒋建新 刘伟蓉 马文娟 梁仙明 梁伟明 梁建雄 聂炳权 夏裕明 杨昌彦 刘丽霞 杜全光
广东风华高新科技集团有限公司
5
化学合成法生产腺苷
肇庆星湖生物科技股份有限公司
龚美义 王焕章 范国文 郑明英 钱 婷 纪业明
瞿东方 李华仁 唐 平
黄永嫦 梁小宁
肇庆市经济贸易局
6
酵素菌力壮肥桉树专用肥
肇庆市兆晖生物科技有限公司
郭 雄 余新盛 谢恩培
唐启明 黄林清 彭生平 李 季 祈述雄 梁雄才
黄国锋 余淦新 吉前华
珍宝实业总公司
7
肇庆市电子政务系统建设工程规划
肇庆市信息中心
伍尚贵 潘小伟 叶广宇 梁 燕 黄健明 陈伟茵
何浩立
肇庆市信息产业局
8
JDZ8-10R、JDZX8-10R带熔断器组合式电压互感器
广东省四会市互感器厂
张树华 蒋豪贤 黄成海 陈启洪 曾永雄
四会市科学技术局
9
柴油发动机气门新型材料23-8N的开发与应用
怀集县汽车配件制造有限责任公司
张 弢 李盘生 李 芬
陈潮汉 莫桥彩 莫东强 莫剑少 邓海钿 黎志向
怀集县科学技术局
10
高血压脑出血的超早期微创治疗
肇庆市第一人民医院
周怡兴 李展鹏 高忠恩 苏亿年 何炳辉 张锐强
肇庆市卫生局
11
四会市地中海贫血的分子流行病学调查研究
四会市妇幼保健院
第一军医大学基础部
四会市人民医院
四会市卫生局
四会市东城街道卫生院
四会市地豆镇中心卫生院
四会市江谷镇中心卫生院
四会市大沙医院
四会市中医院
谭金荣 徐湘民 马建英
莫秋华 李丽云 贾世奇
老雄武 李文军 何汝乔
林启恒 李雪琼 许铁红
张志健 韦 庭 陈丽莎
四会市科学技术局
二等奖(30项)
序号
项目名称
完成单位
完成人
申请部门
12
铍7太阳中微子的研究
肇庆学院
叶子飘 胡宝坚 戴长江
肇庆学院
13
BHSP-061型全自动上片焊接机
肇庆新宝华电子设备有限公司
梁耀国 梁国衡 伦伟平 朱志华 王宗耀 黄学军 李仁松
广东风华高新科技集团有限公司
14
0402型厚膜片式网络电阻器
广东肇庆端华电子有限公司
王雅文 杨晓平 李志坚 陈肇强 邹爱萍 张 俊 王勇华 莫雪琼 陈桂周 卢承栩
广东风华高新科技集团有限公司
15
片式电阻器二次包封、标志、端电极用树脂浆料
广东肇庆风华电子工程开发有限公司
国家高技术电子元件工程技术联合研究开发中心
金福臻 陈锦清 刘会冲 孟淑媛 郭铁成 刘静洲 孔庆松
广东风华高新科技集团有限公司
16
镍电极X7R多层片式陶瓷电容器(MLCC)研究与量产
肇庆冠华现代电子元件有限公司
赖永雄 唐 浩 张 尹
齐 坤 钟建薇 卢艺森 李基森 陈红梅 李筱瑜 邝国威
广东风华高新科技集团有限公司
17
高Q叠层片式电感器
广东肇庆英达电感器件有限公司
广东肇庆风华电子工程开发有限公司
祝忠勇 刘会冲 陈加旺
赖 杨 罗小碧 谢万卫
李 强 朱卫庆 汪艳华
郭万强
广东风华高新科技集团有限公司
18
红莲型杂交稻新组合粤优239的选育
肇庆市农业科学研究所
李新昌 陈坤朝 李传国
黄淑珍 蔡耿泉 张志中
钟春燕 张稳成 邱卓荣
黄瑞祯
肇庆市农业局
19
CY系列高效过滤器材
肇庆市华工泰除湿过滤设备有限公司
华南理工大学传热强化与过程节能教育部重点实验室
梁少俭 杨晓西 丁 静
杨建平 邓广年
端州区科学技术局
20
萃取法精炼黄金技术
广东高要河台金矿
刘振升 古国榜 罗新昌
曾宪华 陈 聪 张桂生
李雄标 周红兵 曾妙先
刘 妙
高要市科学技术局
21
YC4110ZQ连杆总成
四会实力连杆有限公司
黄压西 杨志刚 刘赞丰
林伟棠 鲁光辉 李济垣
张石连 林宏广
四会市科学技术局
22
YC6112ZLQ连杆总成
四会实力连杆有限公司
黄压西 杨志刚 刘赞丰
林伟棠 鲁光辉 李济垣
张石连 林宏广
四会市科学技术局
23
JDZ11-35、JDZX11-35环氧树脂绝缘电压互感器
广东省四会市互感器厂
张树华 蒋豪贤 黄成海
曾永雄
四会市科学技术局
24
LMZ5-10前装组合式电流互感器
广东省四会市互感器厂
张树华 蒋豪贤 陈启洪
四会市科学技术局
25
实用新型专利产品—壁式风扇
广东肇庆德通有限公司
陈学玲 徐 枫 莫红天
黄禄财 陆小涛 温家明
郭鸿昌
德庆县科技教育局
26
儿童感觉统合失调对儿童学习能力及行为影响的研究
肇庆市第一人民医院
罗丽茹 蔡定邦 梁星群
林焕馨 袁爱好 李熔飞
冯水容
肇庆市卫生局
27
传染性非典型肺炎22例临床特点及综合防治方法
肇庆市第一人民医院
陈晓红 赵柏良 陈 烜
李卫平 陆文烈 胡学军
余新涛 陈浩波 彭建雄
邓卓恒
肇庆市卫生局
28
脑卒中患者焦虑状况的研究及康复对策
肇庆市第一人民医院
胡亚明 朱石洁 廖祥洲
王金兰 梁洁连
肇庆市卫生局
29
食道,胃术后早期肠内营养支持的临床研究
肇庆市第一人民医院
朱文钿 张 文 赵志毅
冯 平 黄擎雄 郑小明
苏巴丽 梁有芳 岑庆君
肇庆市卫生局
30
术中健侧单肺通气时心肺功能的评估对全肺切除术后近期预后的影响
肇庆市第一人民医院
张 文 张 波 骆学全
张坤全 刘东辉 冼国明
肇庆市卫生局
31
酚妥拉明控制性降压对颅脑手术中出血量的影响
肇庆市第一人民医院
张坤全 田 丰 周怡兴
李展鹏 高忠恩 张淑珍
何成和 叶之毅 姜玉英
肇庆市卫生局
32
儿童多动症、儿童自闭症与血中单胺类神经递质关系的研究
肇庆市第一人民医院
罗丽茹 梁有芳 姚艺雄
肇庆市卫生局
33
应用电子阴道镜筛查早期宫颈癌及癌前病变的临床研究
肇庆市第一人民医院
李 玲 黎培石 马咏梅
欧丽红 李琼珍 钟嘉莉
杜莲芳 裴 红
肇庆市卫生局
34
E-选择素CEA联合检测对良恶性胸腔积液的鉴别
肇庆市第一人民医院
肇庆市中心血站
陈晓红 刘 凌 陈浩波
冼炳培 张 聪
肇庆市卫生局
35
部分性TURP微创化治疗高龄及高危前列腺增生症的临床研究
肇庆市第二人民医院
冯 钢 张勇强 吴保忠
杨帝宽 陈 翠 邓碧霞
江雄英 梁惠图
肇庆市卫生局
36
冠心病心肌梗死患者康复医疗十年指导
肇庆市第二人民医院
陈启华 罗发强 叶国鸿
程木带 车京霞
肇庆市卫生局
37
愈伤接骨水外用治疗跌打损伤的临床应用研究
肇庆市中医院
叶树强 黄 勇 李万逸
岑 斌 刘绍芳 郑朝东
冼小立 彭 建 刘俊峰
邓春雷
肇庆市卫生局
38
作业场所空气中砷、铅、锑的氢化物发生一原子荧光光谱测定方法研究
肇庆市疾病预防控制中心
肇庆市自来水公司
叶立和 谢勇坚 程世祥
袁锦伟 蔡健生 邓东华
何汉松 杜坤泉
肇庆市卫生局
39
特殊类型甲状腺功能亢进症外科治疗临床研究
广东省肇庆卫生学校附属医院
韦兴中 肖辉骏 林兆熹
何兴晓 游 斌 马德奎
韩 裕 饶静云
肇庆市卫生局
40
保留脊柱后韧带结构的开门扩大成形术治疗椎管狭窄症的研究
肇庆市端州区人民医院
李文基 覃 辉 潘维文
程友昌 马凤仪 梁小军
端州区科学技术局
41
保留子宫动脉上行支的改良全子宫切除术价值研究
肇庆市端州区妇幼保健院
沈 红 岳小玲 杨 志
赵海燕
端州区科学技术局
三等奖(58项)
序号
项目名称
完成单位
完成人
申请部门
42
多电平调制逆变器及其总谐波失真度的最小化
肇庆学院
刘超英 成红英 李廷洪 刘煜基 谷春艳 孔德清 何建明
肇庆学院
43
带通讯功能的数字式高压钠灯电子镇流器
肇庆盛华智能系统有限公司
陈伦强 麦刚毅 周承晓
王翠丽 黄 浩 汤立云
王凤兰
广东风华高新科技集团有限公司
44
Ni电极高频(NPO)片式多层陶瓷电容器
肇庆冠华现代电子元件有限公司
赖永雄 曾拥华 张 尹
齐 坤 张伟雄 唐 浩
肖培义
广东风华高新科技集团有限公司
45
用电系统防雷/过压保护器
肇庆市先华新型敏感元件有限公司
陈锦清 梁思强 莫天桥
黄祯明 罗泉章 张瑶仙 袁冬梅
广东风华高新科技集团有限公司
46
分布式计算机网络路桥收费管理系统
肇庆市计算机工程公司
伍尚贵 黄毅明 李斌雄 黎玉群 潘思伟 谈翠乐
肇庆市信息产业局
47
中文、字符、点阵集成式液晶显示器模块
肇庆市金鹏电子有限公司
沈中泽 何绍权 邱勇杰
申艳丽
端州区科学技术局
48
太阳万能器系列产品
广东肇庆新世纪太阳能科技有限公司
彭卓荣 王存义 彭家创
谭传贤 彭才邦 杜明星
叶高学
高要市科学技术局
49
簧轮自动跟日机
广东肇庆新世纪太阳能科技有限公司
彭卓荣 王存义 彭家创
谭传贤 彭才邦 杜明星
叶高学
高要市科学技术局
50
信息技术与化学教学整合培养学生创新精神和创造能力
高要市教育局教研室
肇庆教育局教研室
高要市第一中学
高要市第二中学
高要市新桥中学
荣 晶 杨 干 梁连伟
刘 平 苏水明 岑伟成
莫志明
高要市科学技术局
51
计算机信息管理系统在医院工作人员行为规范管理中的开发及应用
高要市人民医院
王志强 魏丽珍 王 伟 刘尚礼 靳银敏
高要市科学技术局
52
LDJ9-10带中置式触头盒电流互感器
广东省四会市互感器厂
张树华 蒋豪贤 陈启洪
四会市科学技术局
53
SC8-50/35柜用干式电力变压器
广东省四会市互感器厂
张树华 蒋豪贤 黄成海
四会市科学技术局
54
GN□-12/3150-40三工位户内高压隔离开关
广东省四会市互感器厂
张树华 蒋豪贤 莫德祥
范海涛 肖纪飞
四会市科学技术局
55
高纯度氰化亚金钾
四会市鸿明贵金属有限公司
江继明 江启明 程 兰
四会市科学技术局
56
高纯度氰化银钾
四会市鸿明贵金属有限公司
江继明 江启明 程 兰
四会市科学技术局
57
深层岩矿在水泥生产中的应用
封开县龙昌水泥制造有限公司
何敏钢 植艺周 韦焕兴
宾玉嫦 苏定飞 袁耀攀
王有乾
封开县科学技术局
58
低毒(环保型)树脂的研制技术及应用
封开县枫华明珠中纤板有限公司
倪金杏 梁凤仙 聂享荣
谭小萍 吴英环 罗祖明
潘木光
封开县科学技术局
59
生态树脂产品
广东华林化工有限公司
陆进辉 梁维衡 李泓梧
李 昕 廖卫民
封开县科学技术局
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