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从一起居间合同纠纷看居间人的主要义务/常启江

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:29:28  浏览:9571   来源:法律资料网
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  张某是主要从事粮食买卖的中介人。2012年3月,张某介绍王某购买李某水稻15000斤,收取佣金50元。因王某所带的现金不够,下欠李某4000元,因张某和李某认识,觉得此款没有大问题。后王某长时间不来还款,李某便找到张某,张某便带李某找王某,但因张、王仅一面之交,对王某的具体地址也不是很清楚,寻找无果。后李某将张某告上法庭。法院判决张某承担15%的赔偿责任。

  本案争议的焦点在于居间人是否尽到了合理审查义务以及是否应承担赔偿责任。笔者认为,本案中,张某存在一定过错,对李某的损失应承担一定的责任。

  居间合同,是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。按照合同法第四百二十五条规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。从法条规定可以看出,法律分配给居间人的义务实际上是一般人的注意义务及合理审查义务。该义务主要包括:不可故意隐瞒与订立合同有关的重要事实;不可故以提供虚假情况。

  结合本案来看,张某从事中介服务,在未对王某的身份及地址等信息进行审查的情况下贸然介绍李某把水稻卖给王某,未尽到合理审查义务。其在从事居间服务过程中应当预见本起买卖合同存在一定的风险,但其由于疏忽大意并未预见也未向原告告知这一情况,存在一定过错,应当属于违反了如实报告与订立合同有关的事项。

  综上所述,被告张某在本案中既未尽到一般人的注意义务,也未尽到其作为居间人的合理审查义务,存在一定的过错,应当承担部分赔偿责任,法院最终判决被告承担15%的赔偿责任是合理的。

  那么居间人的义务主要那些呢?笔者认为应主要包括有以下几方面。

  1.报告订约机会或媒介订约的义务  

  在报告居间中,居间人对于订约事项,应就其所知,据实地报告给委托人。在媒介居间中,居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人。向委托方报告订约机会或提供订约媒介是居间人在居间合同中承担的主要义务。

  2.忠实和尽力义务  

  忠实于当事人的利益是指居间人就有关订立合同的事项应当向委托人如实报告。居间人的忠实义务具体包括:首先,居间人应将其所知道的有关订立合同的情况或商业信息如实告知委托人;其次,居间人不得对订立合同实施不利影响,影响合同的订立或损害到委托人的利益;再次,居间人对于所提供的信息,成交机会以及后来的订约情况负有向他人保密的义务。居间人在负有忠实义务的同时,还负有尽力义务。居间人应尽力促使将来可能订立合同的当事人双方达成合意,排除双方所持的不同意见,并依照约定准备合同,对于相对人与委托人之间所存障碍,加以说合和克服。

  3.隐名和保密义务  

  在媒介居间中,如果当事人一方或双方指定居间人不得将其姓名或商号、名称告知对方,居间人就负有不将其姓名或商号、名称告知对方的义务,这就是隐名义务,这种居间又称为隐名居间或隐名媒介。是否允许公开自己的名称和姓名是居间合同当事人的权利,因此,无论是委托人还是其交易相对人,都可以指定居间人不得将其姓名或名称告知其相对人。那么,居间人在交易双方订立合同之中或之后都应履行隐名义务。居间人对在为委托人完成居间活动中获悉的委托人的商业秘密以及委托人提供的信息、成交机会、后来合同的订立情况等,应按照合同的约定保守秘密。居间人如违反隐名和保密义务致使隐名当事人或委托人受损害的,应承担损害赔偿责任。

  4.介入义务  

  居间人的介入义务是指在隐名居间中,在一定情形下由居间人代替隐名当事人以履行辅助人的身份履行责任,并由居间人受领对方当事人所为的给付的义务。居间人承担介入义务与居间人的隐名义务是一致的,是为了保证隐名当事人保持交易秘密目的的最终实现。居间人仅在一定情形下负有介入义务,并不享有介入的权利。换言之,只有在保护隐名当事人利益的前提下,才有居间人的介入义务,而不存在居间人基于特定情形主张介入的权利问题。

  5.其他义务  

  居间人在居间活动中应当遵守法律、法规和国家政策,遵循商事惯例和交易习惯,不得从事违法的居间活动;居间人原则上不得同时为委托人和相对人的居间人。
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无锡市蠡湖惠山风景区管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市蠡湖惠山风景区管理办法

市政府令第100号



《无锡市蠡湖惠山风景区管理办法》已经 2008 年 3 月 27 日市人民政府第 3 次常务会议审议通过,现予发布。


市 长 毛小平

二○○八年四月三日

无锡市蠡湖惠山风景区管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强蠡湖惠山风景区的保护和管理,维护蠡湖惠山风景区的游览秩序和观光环境,根据国务院《风景名胜区条例》、《江苏省太湖水污染防治条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称蠡湖惠山风景区(以下简称风景区)是指在蠡湖、十八湾和惠山地区已建成的开放式景观区域和经市人民政府同意纳入风景区管理的其他相关区域。

第三条 风景区的保护和管理遵循保护优先原则,坚持严格保护、统一管理、合理开发和永续利用的方针。

第四条 无锡市蠡湖惠山景区管理委员会(以下简称市蠡管委)是市政府承担风景区行政管理职能的常设机构,对风景区实施统一领导、协调和管理。
市建设、规划、市政、水利、交通、环保、农林、城管等部门和滨湖区人民政府按照各自职责,协同做好风景区保护和管理工作。

第五条 市蠡管委履行下列职责:
(一)依法对风景名胜资源、自然生态环境实施保护和管理;
(二)建立健全风景区管理的各项制度,维护风景区的正常游览秩序,落实安全措施,保护风景区景观,保持风景区设备设施完好,制止损坏风景区景观和设备设施的行为;
(三)做好风景区水域水质监测、调水和疏浚的协调、督促工作;
(四)对风景区范围标界立碑,设立标志;
(五)负责风景区资源状况、生态环境、地域文化的研究、发掘和保护,建立科学的管理体系;
(六)创造条件,方便市民休闲、游览,并适度发展自然、文化景观,观光旅游和水上活动项目;
(七)市人民政府授予或者委托行使的其他职权。
所有单位和个人在风景区范围内涉及风景资源保护和管理的各项活动和事宜,应当接受市蠡管委的统一管理。

第六条 风景区内的纪念性建筑、文物古迹、历史遗址、园林等人文景观和林木植被、野生动植物、地形地貌、山体岩石、泉湖水体等自然景观,应当严加保护。

第七条 公民、法人或者其他组织有保护风景区资源、自然生态环境和设施设备的义务,并有权举报、制止违反本办法的行为。
对在风景区保护、建设和管理中做出重要贡献的,由市人民政府或者市蠡管委给予表彰和奖励。

第二章 规划与建设

第八条 风景区规划应当依法编制并保持相对稳定;因城市建设确需修改风景区规划的,应当按照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定执行。

第九条 风景区规划编制应当有利于风景区生态环境保护,并满足游览休闲需要。
风景区规划应当明确水面功能分区、重点保护内容、景点规划、旅游开发容量、码头泊位等内容,并突出对水体的保护。

第十条 除按照规划建设景观、休闲服务配套设施以及公共基础设施外,风景区范围内严格限制建设其他建(构)筑物。

第十一条 在风景区内从事风景名胜区法律、法规禁止范围以外的建设活动,投资额在 1000 万元以上,占地面积在 5000 平方米以上的建设项目以及在核心景区建设的项目,应当经省太湖风景名胜区管理机构审核,依照有关法律法规办理审批手续;其他建设项目应当经市蠡管委审核后,依照有关法律法规办理审批手续。
风景区内新建、扩建、改建建(构)筑物,其体量、外观结构、高度、色调应当与周围景观相协调,不得损坏风景区自然景观与人文景观。
风景区内配套服务用房的体量、用途、外观结构、高度、色调不得擅自改变。

第十二条 在风景区范围内从事工程建设的施工单位,应当按照批准的方案进行施工,并采取有效措施保护林木、植被、水体、地貌,不得造成污染和破坏;建设项目完工后,应当及时清场、绿化,恢复环境原貌。

第十三条 未经批准,禁止在风景区内搭建建(构)筑物。
确需进行临时建设的,应当经市蠡管委审核,并依照有关法律法规办理审批手续。
临时建(构)筑物及其设施在批准期限届满后,建设单位应当及时拆除并恢复风景区原貌。

第三章 保护与管理

第十四条 风景区内经营性资源的开发利用,应当以风景资源的保护为前提,按照风景区保护、开发、利用规划及其功能要求,统筹兼顾,充分发挥综合效益。在风景区内从事经营服务活动的,应当依法缴纳风景名胜资源有偿使用费,专项用于风景区的保护和管理。

第十五条 在风景区内从事下列活动,应当经市蠡管委审核后,依法报有关主管部门批准:
(一)设置、张贴商业广告,设立单位引导标识;
(二)拍摄电影、电视片;
(三)设置穿越风景区的空中、水上游览航线;
(四)科学考察、采集标本;
(五)其他涉及风景区资源保护和利用的活动。

第十六条 在风景区内从事下列活动,有关行政管理部门在办理行政审批手续时,应当征求市蠡管委的意见:
(一)进行表演和组织有关活动;
(二)设置商业和服务网点;
(三)举办大型公益和商业等各类活动;
(四)砍伐、移植、修剪树木;
(五)占用、挖掘道路。

第十七条 在风景区内从事生产和经营活动的,应当履行保护经营场所周边环境和卫生的义务,不得违反规定排放污水,不得超出核定的经营场所、范围。

第四章 水域管理

第十八条 市蠡管委会同有关职能部门负责对风景区水域的保护和管理。

第十九条 风景区水域内不得从事下列活动:
(一)经营性养殖;
(二)垂钓、捕捞鱼虾等水生动物和采摘水生植物;
(三)洗涤污物,清洗机动车辆或者洗涤残留有毒有害物的容器;
(四)擅自游泳;
(五)在水域或者岸坡随意倾倒或者堆放垃圾、粪便、废土;
(六)其他影响和破坏水环境的行为。

第二十条 严格控制风景区水域内经营性旅游船舶的总量。经营性旅游船舶的管理办法由市蠡管委、交通等部门另行制定。

第二十一条 风景区水域内的旅游经营项目实行准入制,由市蠡管委依据准入条件,通过公开竞争、有偿使用的方式确定经营者。
禁止风景区水域内船舶从事餐饮活动。
禁止非经营性船舶从事或者变相从事经营活功。

第二十二条 市蠡管委应当划分不同旅游船舶的活动区域,设立明显的标志和告示牌,杜绝各类安全隐患。

第五章 游览秩序

第二十三条 风景区内的单位和个人,应当爱护各项基础设施、安全设施和接待服务设施,严禁破坏、非法改变用途或者随意移动。

第二十四条 风景区内禁止下列违反环境卫生管理规定的行为:
(一)随地吐痰、便溺;
(二)乱扔、乱倒废弃物;
(三)吊挂、晾晒物品;
(四)其他有碍环境卫生的行为。

第二十五条 风景区内禁止下列破坏绿化的行为:
(一)擅自占用绿地或者改变绿地用途;
(二)挖掘、折损或者刻划树木;
(三)采摘花果;
(四)在绿地内堆放杂物、挖坑取土或者倚树搭棚;
(五)践踏花坛或者封闭的绿地、草坪;
(六)其他损坏绿化或者绿化设施的行为。

第二十六条 风景区内禁止下列损毁市政公用设施和其他公共设施的行为:
(一)在建(构)筑物、雕塑等公共设施上涂写、刻划或者擅自悬挂、张贴宣传品;
(二)损坏废物箱、公用电话亭、路灯和其他照明设施;
(三)毁坏、污损路牌、喷水设施、公告栏和画廊;
(四)损坏和擅自拆动涵洞、水闸、桥梁、堤岸、码头、栏杆等设施;
(五)其他损毁公共设施的行为。

第二十七条 风景区内禁止下列影响游览秩序的行为:
(一)擅自堆放物品;
(二)无证设摊经营或者兜售物品;
(三)随地躺卧、露宿;
(四)携犬进入;
(五)流浪乞讨;
(六)算命、占卜、焚烧纸钱及杂耍卖艺等迷信和不健康的活动;
(七)发出严重干扰他人的噪声;
(八)其他有碍观瞻或者妨碍他人游览观光的行为。

第二十八条 风景区山体范围内不得从事下列活动:
(一)开山、采石和取土;
(二)开荒、填塘和建坟;
(三)捕捉、伤害野生动物;
(四)在禁火区吸烟、生火;
(五)其他有损山体林相、植被等生态和景观的活动。

第二十九条 进入风景区的车辆,应按照规定车道和车速行驶;除下列车辆外,其他任何车辆不得擅自进入禁行区域:
(一)残疾人专用非机动车辆;
(二)正在执行任务的特种车辆。

第六章 罚 则

第三十条 违反本办法第十三条第三款规定,由市蠡管委责令限期改正,逾期未改正的,可以处以 5000 元以上 1 万元以下罚款。

第三十一条 违反本办法第十七条规定,超出核定的经营场所、范围经营的,由市蠡管委责令限期改正,并可处以 1000 元以上 1 万元以下罚款。

第三十二条 违反本办法第十九条规定,在风景区水域内擅自垂钓、捕捞鱼虾等水生动物,采摘水生植物或者擅自游泳的,由市蠡管委责令限期改正,可处以 200 元以下罚款。

第三十三条 违反本办法第二十一条第三款规定的,由市蠡管委责令限期改正,并可处以 1 万元以上 3 万元以下罚款。

第三十四条 违反本办法第二十五条规定,在风景区内擅自采摘花果,践踏花坛或者封闭的绿地、草坪的,由市蠡管委责令限期改正,可处以 200 元以下罚款。

第三十五条 违反本办法第二十六条第(三)项、第(四)项规定的,由市蠡管委责令限期改正,可处以 200 元以上 1000元以下罚款;违反本办法第二十七条第(六)项规定的,由市蠡管委责令限期改正,可处以 100 元以上 500 元以下罚款;造成损失的,还应当依法承担赔偿责任。

第三十六条 违反本办法规定,有关法律、法规已有处罚规定的,从其规定。 违反本办法规定,有关部门已经依法予以处罚的,市蠡管委不再处罚。

第三十七条 国家机关及其工作人员在风景区管理活动中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第三十八条 风景区的具体范围及其调整,由市蠡管委报经市人民政府同意后向社会公布。

第三十九条 本办法自2008年5月1日起施行。市人民政府2005年12月26日发布的《无锡市蠡湖风景区管理办法》(市政府第 78 号令)同时废止。

简述财产保全的种类

刘成江


  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。

北安市人民法院 刘成江


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