理性认识刑诉法、刑诉规则等法律法规修改后给检察机关司法警察工作带来的机遇与挑战/潘胜

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从刑法谦抑精神看余罪自首中的“司法机关”应做狭义解释

李居鹏


案情简介

　　被告人黄某某与被害人章某某原认识，2006年6月29日被告人黄某某借口说自己母亲生病，章某某表示去看望。当晚23时许，被告人黄某某在送章某某回家途中，行至溱东镇周黄村到卢庄的土圩上时，不顾章的反抗，强行与其发生了性关系。后章某某于6月30日清晨3时到江苏省姜堰市公安局报案，姜堰市公安局经被害人辩认、勘查犯罪地后，次日将强奸案移送东台市公安局侦查，东台市公安局于7月5日立案并找被害人章某某谈话，但未找到被告人，也未对被告人黄某某上网追逃。
　　2006年7月9日晨，被告人黄某某伙同他人在江苏省兴化市盗窃摩托车一辆，在泰州销赃该车时，被江苏省泰州市公安机关抓获，因其所涉嫌盗窃的犯罪地在兴化市，泰州公安机关将该盗窃案移送至兴化市公安机关。被告人黄某某因涉嫌盗窃罪于2006年7月25日在兴化市看守所羁押期间，主动交待了本案强奸的事实。兴化市公安局于8月2日将盗窃案移送东台市公安局侦查，东台市公安局于当日立案，并对被告人黄某某以盗窃罪和强奸罪采取强制措施。

审判结果

　　东台市人民法院经审理后认为，被告人黄某某违背妇女意志，采取暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已触犯我国刑法，构成强奸罪；被告人黄某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，构成盗窃罪，应依法予以科刑惩处。但被告人黄某某在因涉嫌盗窃被采取强制措施期间，主动交待采取强制措施的公安机关尚未掌握的强奸罪的犯罪事实，故其强奸罪应以自首论，依法对其强奸罪从轻判罚。被告人黄某某犯数罪，依法对其实行数罪并罚。判决如下：
　　被告人黄某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12440元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币12440元。
　　一审宣判后，在法定的期限内，被告人黄某某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

法理评析

　　本案争议焦点的实质是：在跨地区犯罪中，被告人在被采取强制措施后，主动向采取强制措施的公安机关交待其尚未掌握但已被其他公安机关掌握的不同种犯罪事实，对该犯罪事实能否认定为自首？笔者认为，从刑法的谦抑精神入手，可以得出本案被告人对强奸罪构成自首的结论。

一、刑法谦抑精神概述

　　所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑精神，又称刑法的谦抑性、节俭性、经济性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，从犯罪认定角度而言，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；从刑罚处罚角度而言，凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
　　最先提出与谦抑这个概念意思相近的概念的是伟大的功利主义者边沁。边沁在其名著《立法理论——刑法典原理》一书中就非常强调刑法的节俭性，他说“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”
　　“刑法的谦抑性”用语最早见于日本学者的法学著作。大正年代宫本英修博士在其所著的《刑法纲要》以及随后的《刑法学粹》一书他都表达了同样的思想，即宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”，并将之提升为刑法的根本思想，“如欲对违法行为发动刑罚，刑法不宜对之采取不逊的态度”，刑法谦抑主义应视为刑法的“根本主义”。此外，关于刑法的谦抑性，日本学者平野龙一教授指出它有以下三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。其中的不完整性，是指刑法不介入公民生活的各个角落。”
　　“谦抑”这一称谓最早出现在中国大陆刑法学著作中，大概是甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中（北京大学出版社1984年版）。此后，中国大陆很多学者即引用“谦抑”的用语，并将其与公正、人道一起作为刑法的三大价值目标之一 。

二、刑法谦抑精神的表现

　　刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
　　犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪和轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
　　刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
　　也有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则，刑法谦抑精神与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么这所谓的刑法谦抑精神会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为，刑法谦抑精神和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神,罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的不断前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据,禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言,就是实现严格规则和自由裁量的结合。在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑精神来推定案件的事实。所以说，谦抑精神是罪刑法定原则的重要补充，二者是不矛盾的。

三、刑法关于余罪自首的规定本身就体现了刑法谦抑精神
　　首先，自首制度在立法本质上就体现了刑法的谦抑精神。首先自首有体现法律公正，做到罚当其罪的作用，有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚；其次自首有改造罪犯的作用，自首制度是对罪犯自首行为的肯定，使罪犯内心产生变化，感到法律的公正，感到不同行为有不同的待遇，从而达到改造目的；再次，自首制度还有对广大罪犯的昭示作用，促使未自首罪犯归案，使其知晓有自首行为的益处，从而产生趋向作用；最后，自首制度的实际效果可以起到降低司法成本作用。因此，自首制度在立法本质上体现了刑法的谦抑精神。
　　其次，余罪自首是自首的特殊形式，其必然会体现自首的立法本质，也必然会体现刑法的谦抑精神。刑法第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这就是刑法对余罪自首又称特殊自首或准自首的规定，与一般自首相比，它有着自身的特殊性，不要求具备自动投案的要件，但对成立自首的主体则有较为严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。余罪自首的认定，要结合被告人供述行为的主动性、供述内容的真实性作综合评判。具体说，构成余罪自首必须符合以下构成要件：1、适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；2、供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行；3、主动供述的必须是本人的其他罪行。
　　由上述规定可见，立法通过对余罪自首者以自首论的规定，对余罪自首者规定了可以从轻或减轻处罚，这样一来，对犯罪嫌疑人来说，余罪自首就是对其希望能从轻或减轻刑罚期待的一种的诱惑，而且只要刑罚能公正、合理运作，那么其从轻或减轻处理的期待就能实实在在地得到实现，就会极大地鼓励犯罪嫌疑人主动、如实交待自己的犯罪事实，从而达到以最少的人力投入、少量的物力消耗获取较佳的刑罚之社会效益。此即刑法谦抑精神的体现。

四、对余罪自首中的“司法机关”作狭义理解符合刑法谦抑精神
　　结合本案例，关键在于界定对“司法机关还未掌握的本人其他罪行”中的“司法机关”是作狭义解释还是扩大解释，和对“司法机关还未掌握”的理解和把握。
　　“司法机关”一般指公安局、法院、检察院。但法律对余罪自首中的司法机关外延规定不够明确，如何理解刑法第67条第2款“司法机关”的范围，有多种观点，本案在审判过程中即存在两种处理意见：
　　一种意见认为，在被害人报案后，姜堰市公安局在初查后，已确定被告人黄某某即为犯罪嫌疑人，后因管辖需要移送至东台市公安局。东台市公安局于2006年7月5日已对强奸案立案侦查,虽然兴化市公安局没有掌握被告人强奸的犯罪事实,但东台市公安局已掌握其强奸的犯罪事实，只是未找到被告人黄某某,应认定为司法机关已掌握其犯罪事实，故不能认定为自首。
　　第二种意见认为，虽然被害人已报案，东台市公安局对强奸案也已立案，但未对被告人上网追逃。从兴化市公安局的讯问笔录来看，兴化公安机关实际上并没有掌握被告人强奸的犯罪事实，被告人黄某某在不知被害人已报案的情况下，于2006年7月25日在兴化市看守所主动交待了强奸罪的事实，从被告人交待的主观上的主动性来看，应认定为自首。
　　笔者认为，根据刑法典和刑法解释对自首的立法宗旨，结合刑法的谦抑精神，对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更符合现代立法精神。

1、本案司法机关做狭义理解，有利于保护被告人的人权，这符合刑法谦抑精神中尽可能少刑、慎刑的价值追求。
　　刑罚权作为一种国家权力，而国家权力是公民权利的另一表现形式，保障（保护）公民权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去，二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始，是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害，一旦赋予了国家，即表现为对国家的一种限制：国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用，其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。
　　因此，为贯彻刑法的谦抑性，在刑罚处罚上的就应体现如下原则：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。而本案对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更有利于被告人，故应做狭义理解。

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府关于印发机动车特殊牌号竞拍管理暂行办法的通知

金政发〔２００５〕１１０号


各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
　　现将《金华市机动车特殊牌号竞拍管理暂行办法》印发给你们，请按照执行。

金华市人民政府
二ＯＯ五年九月二十八日　

　　金华市机动车特殊牌号竞拍管理暂行办法
　　为了提高政府性资源利用的公开、公平、公正和有效性，特制定本暂行办法。
　　第一条　本办法所称机动车特殊牌号是指社会热点牌号（符合中国传统风俗、习惯、意识，简单、易记，读起来顺口）和富有个性化等特点的机动车牌照号码。
机动车特殊牌号具体包括：
　　（一）市本级机动车特殊牌号：末三位数字同号，末四位数字同号或连号，末五位数字同号或连号，每个号码段前１００号，号码组合方式为ＡＡＡＡ、ＡＡＢＢ、ＡＢＡＢ、ＡＡＡＡ、ＢＡＡＡＢ、ＡＡＡＡ，末二位数是以６６、７７、８８、９９结尾，末位数字为８结尾等牌号。
　　（二）各县（市、区）机动车特殊牌号：末三位数字同号或连号，末四位数字同号或连号，数字组合方式为ＡＡＢＢ、ＡＢＡＢ、ＡＡＡ、ＢＡＡＢ，以６６、７７、８８、９９结尾，末位数字为８结尾等牌号。
　　（三）个性化牌号：除上述二款规定的特殊牌号以外，由车主自行选号预约，对车主本人具有特殊意义的机动车牌号。
　　第二条　机动车特殊牌号采取竞拍方式发放。
　　第三条　市行政服务中心负责组织、协调机动车特殊牌号竞拍与上牌服务工作，市公安局（市交警支队）、市财政局按职能分工负责相应事务管理，市监察局对特殊号牌竞拍及专项资金使用情况进行监督检查。
　　第四条　市行政服务中心负责建立机动车特殊牌号动态管理系统，锁定第一条规定的机动车特殊牌号。每个新放号段的特殊牌号按上述选号规则一经产生，在市交警部门配合下予以锁定，产生机动车特殊牌号库。
　　除通过机动车特殊牌号管理规定的发放途径外，不得以其它方式自行发放特殊牌号。特殊牌号范围外的牌号由交警部门按公安部规定的上牌方式发放。
　　个性化牌号由车主提前预约，经查询未发放的预约牌号，由市行政服务中心和交警部门予以锁定。
　　第五条　机动车特殊牌号的竞拍遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
　　特殊牌号竞拍采取三种方式：一是指定场所公开拍卖；二是在互联网上进行竞价拍卖；三是市行政服务中心设立专门窗口进行公开标价竞买。
　　第六条　拍卖公司经招投标程序产生，承拍期限为一年。由信誉好、服务意识强、操作规范的拍卖公司定点承办特殊牌号公开拍卖工作。中标的拍卖公司必须严格遵守《拍卖法》的有关规定，按照“规范操作、简化程序、便捷服务”的原则开展拍卖工作。
　　市行政服务中心要对拍卖公司实行定期考核制度，指导拍卖公司不断提高拍卖活动的服务和管理水平。
　　第七条　对不同类型的特殊牌号采用不同的起拍价。具体根据对特殊牌号的市场需求情况，以及拍卖情况和有关部门的建议调整、确定。
　　第八条　在金华市行政区域内注册的企业或常住户口（包括已办理暂住证）的个人均可参加特殊牌号的选号预约和公开拍卖。
　　已上牌机动车车主对原机动车牌号不满意的，允许通过参加机动车特殊牌号拍卖方式，更换机动车牌号。
　　使用财政性资金购置机动车的部门和单位不得参加特殊牌号的拍卖。
　　第九条　申请人竞拍所得牌号只能用于本人或本单位的车辆，违规转让、转借或倒卖牌号的，竞投所得机动车特殊牌号予以收回，竞投款项不予退还。
　　拍卖成交时拍卖公司必须按报名资料填发拍卖成交确认书，严禁更改成交人姓名或名称。如有擅自更改，则取消拍卖公司定点拍卖资格。
　　第十条　如遇国家统一调整机动车牌号式样和内容的，按国家有关统一规定执行。
　　第十一条　加强对机动车特殊牌号发放的监督管理。对以前未参加竞拍取得的牌号，若在特殊牌号锁定范围的，在该牌号使用车辆达报废年限报废时，该牌号予以收回，纳入统一的特殊牌号公开拍卖程序。
　　对参加竞拍取得的机动车特殊牌号，在该牌号使用车辆达报废年限月份后的一个月内，原中标的持有人可以继续在更新的车辆上使用该牌号；若一个月内未能更新车辆，该牌号予以收回，重新纳入统一的特殊牌号竞拍程序。
　　第十二条　通过现场公开拍卖、网上竞价拍卖、公开标价竞买的机动车特殊牌号长时间未能成交的，经市行政服务中心确认后，可以交还给交警部门纳入普通电脑选号程序。
　　第十三条　机动车特殊牌号竞拍所得收入，由市财政局按照“收支两条线”的原则实施管理。拍卖公司应在成交款到三日内将拍卖所得款项全额划入市财政局财政专户，由市财政局按有关规定结算拍卖佣金。
　　第十四条　拍卖所得款项设立财政专户，用于社会公益事业。资金使用情况定期向社会公布。
　　第十五条　市行政服务中心、市财政局、交警部门、拍卖公司在上述流程中根据不同的职责分工，做好相关服务工作，并制订相互之间的内部衔接制度。
　　第十六条　本暂行办法由市行政服务中心负责解释。
　　第十七条　本暂行办法自颁布之日起执行。