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汉语“法学”一词的起源及其流变/何勤华

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:16:10  浏览:8167   来源:法律资料网
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汉语“法学”一词的起源及其流变

何勤华



本文对汉语“法学”一词在古代中国、近代日本和近代中国的产生、发展及演变的过程进行了考察。作者指出,汉语“法学”一词在中国古代即已出现,但多用为“律学”,且与现代意义上的汉语“法学”一词有着重大区别;现代意义上的汉语“法学”一词原在日本明治维新之后伴随着日本近代化的过程而产生,并由日本传入中国的。在考察了现代意义上的汉语“法学”一词由日本传入中国的途径之后,作者指出,古代意义上的汉语“法学”一词与现代意义上的汉语“法学”一词的根本区别在于两者所依据的世界观不同:前者强调的是统治者的权力意识和臣民的义务、责任,将法视为役使臣民的工具;后者强调的是法的平等性、公正性、权威性,将法视为保障公民权利的手段。最后,作者还指出,多年来,我们对“法学”一词仍抱有一种排斥心理,这与我国轻视法学的传统意识有一定联系。
作者何勤华,1955年生,华东政法学院副院长、教授。


现在我们所使用的“法学”一词,是一个舶来品,它的故乡在古代罗马,是经过二千余年的发展、演变,才为西方各个国家所接受(1),并于近代传入中国。那么,汉语“法学”一词的起源、流变是什么样的?它反映了古代、近代中国人怎样的法律意识和法律观念?本文将对此进行探讨。


在中国近代以前的辞书(如《康熙字典》)或现代出版的解释中国古典文献的辞书(如《甲骨金文字典》、《辞源》、《辞海》等)中,是没有“法学”一词的。据高名凯、王立达和实藤惠秀等中日学者的研究,“法学”一词是近代中国人在向日本学习过程中,从日本传入中国的(2)。然而,这个结论仅仅在下述意义上才正确,即现代含义的汉语“法学”一词是从日本传入的;“法学”一词早在中国古代即已出现。

在我国,“法”和“学”字出现得都很早,至今已有近三千年的历史了。在我国古语中,“法”字写作“??”。在中国现存最古的文字甲骨文中,已出现了(鹿去“比”加“与”去“一”为灬)字,写作□(读zhi)(3),相传是一种善于审判案件的神兽。有的学者认为该字事实上就是我国法的缔造者蚩尤部落的图腾(4)。在西周金文中,便出现了“??”字,写作□(克鼎)(5)。至战国时代,出现了??的简体字“法”。然而,一直到秦代,??字仍被频繁地使用(这从前几年考古发现的云梦秦简《语书》中可以得知),有时也与“法”字一起出现在同一篇文献中(6)。汉代以后,??字逐渐消失,为“法”字所取代。

“学”字比“法”字出现得更早。在甲骨文中,便已有了“学”字,写作“□”。在金文中,“学”字有进一步的发展,写作“D”(7)。古代教、学通用,释义为:一、教也,《静簋》:“静?W(教)?o□”;二、?W也,《静簋》:“小子□服□小臣□尸仆?W射”;三、?W戊,神名(8)。至春秋战国时代,在孔子、墨子、荀子、韩非子等诸子百家的文献中,上述含义的“学”字已是频频出现,如《论语》一书的开篇是“学而”,《荀子》一书的开篇是“劝学”等。(文中□为甲骨文,详见图)

“法”和“学”连在一起,作为一个专门用语“法学”来使用,最早是在南北朝时代。《南齐书·孔稚?传》中云:“寻古之名流,多有法学。故释之、定国,声光汉台;元(帝)、文惠,绩映魏阁。”(9)至唐代,在白居易的《策林四·论刑法之弊》中,有“伏惟陛下:悬法学为上科,则应之者必俊?V也;升法直为清列,则授之者必贤良也。”(10)然而,“法学”一词虽已出现,但极少使用,在表示对法律之学问时,人们一般都使用“律学”一词(孔稚?和白居易在这里使用的“法学”一词,其含义仍接近于“律学”;与现代“法学”一词有重大区别)。

19世纪下半叶,在西方列强的压力下,在人民革命斗争的推动下,清政府被迫进行了法律改革,并开始打开国门,向西方以及东邻日本等国家学习,包括大量翻译他们的法律和法学书籍,现代意义上的“法学”一词也从日本传入中国,逐渐印入中国士大夫的意识中。19世纪末20世纪初,无论在司法官员和知识分子的论文,还是在法律学堂的课程、讲义,以及政府官员的奏章中,“法学”一词都已被广泛使用。比如,在梁启超的《论中国宜讲求法律之学》(1896年)一文中,不仅突出强调了“法律之学”,而且明确提出了“法学”之用语:“……天下万世之治法学者,……”(11)。20世纪初叶,严复在翻译孟德斯鸠的《法意》时,也使用了“法学”和“法学家”等词(12)。而在沈家本的作品中,“法学”一词出现得更多。他的著名论文《法学盛衰说》(约写成于1908年前后),全文不过2000余字,但“法学”一词出现了20次(13)。在法律课程设置方面,在1905年3月开办的京师法律学堂之三年制本科和一年半制速成科,1906年7月设置的直隶法政学堂之二年制预科,都正式开设了“法学通论”的课程(14)。在一些政府官员的奏章中,“法学”一词也不断出现,如在《大清光绪实录》卷五八三、光绪三十三年十一月己酉(1907年12月26日)条中,我们就看到有如下文字:“翰林院侍读学士朱福铣奏:……请聘日本法学博士梅谦次郎,为民商法起草委员,下修订法律馆,寻奏。查欧洲法学系统,均分法、德、英三流。日本初尚法派,近尚德派,自当择善而从。……”(15)可见,尽管近代中国人对“法学”一词的理解还很不一样,但自19世纪末以后,“法学”一词开始大量出现则是事实。

由于近代意义上的“法学”一词及其观念是在近代学习西方文化过程中从日本输入的,所以,有必要考察“法学”一词在日本的出现和演变历程。

在日本古代,并没有“法学”一词(16)。神龟5年(728年),日本仿造中国隋唐官制,设置了律学博士。从此,在日本出现了“律学”一词和以此为业的职业身份。8世纪中叶,“律学”博士改称“明法”博士(17)。以后,“律学”、“明法”又常称为“明法道”、“明法科”,但“法学”一词始终未曾出现。

明治维新前后,随着日本国民革命意识的高涨,西方的各种法律制度和法学理论也开始传入日本。1868年,在福田孝平所著《日本国当今急务五条之事》(载1868年4月10日《中外新闻》)和津田真道编译的《泰西国法论》中,首次使用了“法学”一词。当然,前者只是提出了“法学”这一用语;而在后者的“凡例”中,则对此作了比较详细的说明:“法学,法语称之为jurisprudencc或Science
du droit,英语称之为jurisprudence或science of
law或单称law,德语称之为Rechtswissenschaft(18)。汉土的语法与英语相似,故将此学的总名译为‘法学’。”(19)明治4年(1871年)以后,在日本政府的文件中,也开始广泛使用“法学”一词。而作为课程讲义的名称,则是由穗积陈重(1855-1926)于明治14年(1881年)在东京帝国大学法学部首次使用的,即Enzyklopadie
der
Rechtswissenschaft(即“法学通论”)(20)。至19世纪末,“法学”一词在日本已成为一个基础性概念,在一些法律论著,如高桥达郎编译的《英国法学捷径》(1883年)、河地金代译《法学通论》(1886年)、穗积陈重著《法律学的革命》(1889年)、冈村司著《法学通论》(1900年),以及各大学法学部的法学通论讲义中,“法学”一词都已被广泛使用。

根据东京大学法学部教授冈田朝太郎著《法学通论》的阐述,当时日本人对“法学”一词的理解,已是近代型的、西方型的,比如,作者认为:“法学者,乃国家的科学之一部分。国家的科学者,乃心的科学之一部分。”这话乍听起来颇为费解,但若看看冈田朝太郎所画的关于“法学”的位置图便可了然(21):(图略)
那么,在日本被创造出来,并开始被广泛使用的“法学”一词,是通过什么途径传入中国的呢?

鸦片战争以后,西方列强用武力打开了中国的大门。清政府从19世纪60年代起开始翻译、引进西方法律。1863年,出版了由美国传教士丁韪良(W.A.P.Martin,1827-1916)翻译的《万国公法》(Elements
of International
Law)一书(22)。此后,北方的同文馆和南方的江南制造局开始了较大规模的翻译活动。据梁启超的《西学书目表》和徐维则的《东西学书目》的统计,从1862年至1895年,译出的西方法律书籍有18种。不过,由于这些书的内容均为法典和国际公法,并未涉及“法学”之用语(23)。1904年修订法律馆成立,在沈家本的主持下,清王朝开始了又一轮更大规模的翻译外国法律文献的活动。至1907年5月,沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中对翻译活动作了一次统计,已译好的有法兰西刑法、法兰西印刷律、德意志刑法、德国民事诉讼法、普鲁士司法制度、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、日本裁判构成法、日本裁判所编制立法论、日本监狱法、日本监狱访问录、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解,共26种。正在翻译的有:德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法、比利时刑法论、比利时监狱则、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观,共10种(24)。从这些书目可知,当时译自西方的主要是法典,涉及法律理论的则主要来自日本。

我们知道,日本学者在解释西方的法律术语时用的都是汉字。尽管这些汉字在日语中的结合和中文不一样,发音不同,并且有些词此时所表达的意思可能和它的原意也已大相径庭(25),但中国人一看就明白,稍一解释就能理解其内涵,故造成了当时中国人大量翻译、引进日本的法学著作,并且原封不动地照抄其汉字法律术语的局面(26)。正是在这种氛围下,当时中国人通过翻译日本的法学著作,将日本的“法学”一词及其观念引入中国。笔者认为,这是“法学”一词传入中国的第一个途径。

1896年,清政府向日本派出了唐宝锷等第一批留学生(共13人),此后,留日学生越来越多。至1905年前后,留日学生运动达到了高潮。据不完全统计,从1896年至1911年辛亥革命前,留日学生总数不下2万人(27)。他们感愤于清政府的腐败,满怀革命的激情,前往学习西方获得成功、并使自己强大起来的日本,探索救国救民的方略。在留日的学生中,学习法律的占很大的比重,20世纪初叶回国的留日学生中,在政治上最为活跃的大部分与法律(包括法学)有着密切的联系:他们或在日本的大学法学部学习法律(如胡汉民、沈钧儒、章宗祥、曹汝霖以及汪精卫等),或在那里阅读、研究法律(如梁启超、章太炎、杨度、吴玉章等),或在那里编辑法学杂志、出版法学书籍(如由中国人自己编译的中国近代第一本《法学通论(28)和第一本法律辞典《汉译法律经济辞典》(29)就是在日本出版发行的)。可见,中国近代留日学生的活动,是“法学”一词传入中国的第二个途径。

以1895年天津中西学堂头等学堂设置法律学为始端,中国近代新型的大学普通高等法律教育正式起步。至1911年,北京和各地兴办的法律学堂已有近30所(30)。这些学堂,除了由中国人担任教师之外,还聘请了一批日本法学家为法学教师,如冈田朝太郎、志田甲太郎、松冈正义、小河滋太郎等。据不完全统计,从1897年至1909年,中国各法律学堂聘请的日本法学家共有57人次(31)。这些日本法学家率先在中国开设了“法学通论”的课程。因此,日文“法学”一词及其观念,通过日本教师的讲课活动传入中国,应该是没有什么问题的。

明治维新后,中国政府加强了与日本官方的接触。而当时日本政府中比较活跃的人物,如外相?\本武扬(1836-1908)、井上毅(1844-1895)、广田弘毅(1878-1948),首相伊藤博文(1841-1909)、西园寺公望(1849-1940)、原敬(1856-1921)、平沼骐一郎(1867-1952)等,几乎都是学法学出身或从事过法律工作的人。因此,尽管在这种接触交往中,不会对法学作一番理论阐述(32),但在互相介绍身份、中国官员赴日本实地进行考察等耳闻目染之下,无疑强化了日本法治社会和法学研究在中国人心目中的印象。关于此点,梁启超和董康(中国清末修律活动中的重要人物,民国初期的司法部长)等都有很好的论述。这是“法学”一词传入中国的第四个途径(33)。
根据上述分析,我们可以大体勾画出“法学”一词传入中国的途径(图略)。

通过对汉语“法学”一词之起源与流变过程的探究,使人们接触到了一些更为深层次的问题。笔者认为,至少下述四个问题应予以进一步探讨。
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太原市兰村泉域水资源保护条例

山西省太原市人大常委会


太原市兰村泉域水资源保护条例



(1995年4月28日太原市第九届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1995年7月20日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准 2003年10月30日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议修订 2004年1月10日山西省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 2013年6月26日太原市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议修订 2013年8月1日山西省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)


 




第一条 为了加强兰村泉域水资源的保护与管理,保障水源地安全,根据《中华人民共和国水法》、《山西省泉域水资源保护条例》和有关法律、法规的规定,制定本条例。

  第二条 兰村泉域水资源保护区范围:

  东边界:太原市与阳泉市、晋中市行政区划边界。

  南边界:从王封村起向东经三给村、杨家峪村、孟家井村至张家河村。  

  西边界:沿柳林河与狮子河分水岭向南至王封村。

  北边界:太原市与忻州市行政区划边界。

  第三条 凡在兰村泉域水资源保护区范围内从事开发、利用、保护和管理泉域水资源的活动,均适用本条例。

  第四条 市、有关县(市、区)人民政府应当加强对兰村泉域水资源保护和管理工作的领导,将泉域水资源保护和管理经费纳入同级财政预算,实现泉域水资源的可持续利用。

  第五条 市水行政主管部门负责兰村泉域水资源的保护和管理工作,其所属的兰村泉域水资源管理机构负责具体组织实施。

  迎泽区、杏花岭区、万柏林区、尖草坪区、古交市、阳曲县水行政主管部门负责本行政区域内兰村泉域水资源的保护和管理工作。

  市、有关县(市、区)人民政府发展和改革、住房和城乡建设、城乡管理、国土资源、林业、环境保护、煤炭工业等部门按照各自职责负责兰村泉域水资源的保护和管理的相关工作。

  第六条 市、有关县(市、区)人民政府应当加强节约用水和保护水资源的宣传,对在兰村泉域水资源保护和管理工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰或者奖励。

  第七条 兰村泉域水资源保护区按照水文地质特征和水资源保护的要求,划分为一级保护区、二级保护区、三级保护区,实行分级保护与管理。

  在兰村泉域水资源保护区范围内,应当搞好水土保持、植树造林、涵养水源工作。 

  在兰村泉域水资源保护区内,省人民政府划定的兰村、枣沟、三给地垒和西张城市饮用水水源地,按照国家、省的饮用水水源保护区的有关规定实施保护。

  第八条 一级保护区为重点保护区,其范围:

  汾河渗漏段:由泉域西边界汾河扫石—上兰村的峡谷河段及其两侧各一公里范围内;

  兰村—西张水源区:主要为兰村及西张水源地分布区,其边界北东部由五梯-西村-南翟村-西留-赵道峪-新店-中涧河;南部三给地垒以北,由三给-古城-中涧河;西部边山断裂带由五梯-上兰村-大留-西张-岗城-小石河;

  北山、东山山前断裂带:包括枣沟水源地,其范围为沿断裂带两侧各一公里。北山断裂带由五梯-杨家井-西高庄-南塔地;东山断裂带由南塔地-峰西-中涧河。

  在一级保护区内,禁止下列行为:

  (一)擅自挖泉、截流、引水;

  (二)将已污染与未污染含水层的地下水混合开采;

  (三)新开凿水井(农村生活饮用水井除外);

  (四)倾倒、排放工业废渣和城市生活垃圾、污水及其他废弃物;

  (五)新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。

  在一级保护区内,属于事关经济社会发展大局,因地形原因无法避让,不会对泉域水资源造成影响的建设项目,应当经水行政主管部门组织专家充分论证,水行政主管部门批准。

  第九条 二级保护区为灰岩裸露区,其范围:棋子山地区;三给村-上兰村-石岭关村以西,石岭关村-东黄水村-中涧河村以东地区。

  在二级保护区内,严格控制倾倒、排放工业废渣和城市生活垃圾、污水及其他废弃物;严格控制岩溶地下水开采;禁止擅自挖泉、截流、引水;禁止将已污染与未污染含水层的地下水混合开采。

  开山采石应当报国土资源等有关部门批准,并向所在县(市、区)水行政主管部门备案;开山采石后,应当在规定的限期内恢复植被,防治水土流失。

  第十条 三级保护区为黄土丘陵区,其范围:一级保护区、二级保护区以外的地区。  

  在三级保护区内,控制倾倒、排放工业废渣和城市生活垃圾、污水及其他废弃物;控制开采深层岩溶地下水,合理开采孔隙、裂隙地下水;严格控制新建耗水量大的建设项目;禁止擅自挖泉、截流、引水;禁止将已污染与未污染含水层的地下水混合开采。

  第十一条 兰村泉域水资源的开发利用、保护和管理规划,由市水行政主管部门组织编制,报市人民政府批准。

  在兰村泉域水资源保护区内,开采地下水实行总量控制。

  有关县(市、区)水行政主管部门的年度取水计划,由兰村泉域水资源管理机构确定;开采量报送兰村泉域水资源管理机构备案。

  取用水单位应当向水资源费征收部门报送年度取水量和年度取水计划。

  第十二条 在兰村泉域二、三级保护区内新建、改建、扩建项目,应当进行项目水环境影响评价,经兰村泉域水资源管理机构审核,报水行政主管部门批准。需要取水的,建设单位还应当提供该项目的水资源论证报告。

  第十三条 在兰村泉域水资源保护区内,取用地下水、地表水,应当向水行政主管部门提出申请,领取取水许可证。

  取用孔隙、裂隙地下水、地表水的,应当向所在县(市、区)水行政主管部门提出申请,经所在县(市、区)水行政主管部门审批,领取取水许可证,并到兰村泉域水资源管理机构备案。

  取用岩溶地下水的,应当向所在县(市、区)水行政主管部门提出申请,经兰村泉域水资源管理机构审核,报市水行政主管部门批准,领取取水许可证。

  第十四条 在兰村泉域一级保护区内,无替代水源需要更新水井的,应当向所在县(市、区)水行政主管部门提出申请,经兰村泉域水资源管理机构审核,报市水行政主管部门批准。

  在兰村泉域二、三级保护区内开凿或者更新孔隙、裂隙水水井的,由所在县(市、区)水行政主管部门审批,报兰村泉域水资源管理机构备案;开凿或者更新岩溶水水井的,应当向所在县(市、区)水行政主管部门提出申请,经兰村泉域水资源管理机构审核,报市水行政主管部门批准。

  第十五条 在兰村泉域水资源保护区内,有替代水源能满足生活、生产和生态环境用水的区域,市、所在县(市、区)人民政府应当采取关井压采措施。

  第十六条 在兰村泉域水资源保护区内进行水文地质勘探,经国土资源等有关部门批准后,还应当报兰村泉域水资源管理机构备案。

  任何单位或者个人,不得将勘探孔变更为水源井。

  第十七条 在兰村泉域水资源保护区内,不得在奥陶系区域水位以下进行疏干采矿。采矿排水应当到兰村泉域水资源管理机构办理登记手续。

  第十八条 在兰村泉域水资源保护区内,凡经批准倾倒、排放工业废渣和城市生活垃圾、污水及其他废弃物或者日取水五百立方米以上的单位,应当配合有关部门定期对地下水位、水质、水量进行动态监测。

  第十九条 兰村泉域水资源管理机构应当做好泉域水资源的评价和地下水资源动态监测工作。

  任何单位或者个人不得侵占、损坏地下水资源动态监测设施。

  第二十条 市、所在县(市、区)人民政府应当加强水资源费的征收、使用、管理和监督工作。

  在兰村泉域水资源保护区内取用地下水、地表水和采矿排水的,应当按照国家规定缴纳水资源费。

  水资源费由市、县(市、区)分级负责征收。在城区范围内中央、省国家机关及其所属的企事业单位应当缴纳的水资源费由兰村泉域水资源管理机构负责征收;其他取水用户应当缴纳的水资源费由所在县(市、区)水行政主管部门负责征收。

  第二十一条 任何单位或者个人不得私自转让取水权;不得私自买卖水资源。取水权变更时,经原审批机关批准,办理有关变更手续。

  第二十二条 有下列情形之一,由兰村泉域水资源管理机构提出取水调整意见,报市水行政主管部门批准:

  (一)影响兰村泉域水资源环境的;

  (二)严重超采地下水的;

  (三)水井分布过密的;

  (四)发生特大干旱的;

  (五)有替代水源的;

  (六)影响兰村泉域水资源保护的其他情形。

  第二十三条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由水行政主管部门或者兰村泉域水资源管理机构责令停止违法行为,限期采取补救措施;情节严重的,并处以五千元以上五万元以下的罚款:

  (一)擅自挖泉、截流、引水的;

  (二)将已污染与未污染含水层地下水混合开采的;

  (三)将勘探孔变更为水源井的;

  第二十四条 违反本条例规定,侵占、损坏地下水资源监测设施的,由水行政主管部门或者兰村泉域水资源管理机构责令停止违法行为,限期采取补救措施,处一万元以上五万元以下的罚款。

  第二十五条 违反本条例规定,私自转让取水权的单位或者个人,由水行政主管部门或者兰村泉域水资源管理机构责令限期纠正违法行为,情节严重的,吊销其取水许可证。

  第二十六条 拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的,由水资源费征收部门责令限期缴纳,逾期不缴纳的,从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金,并处以应缴或者补缴水资源费三倍以上五倍以下的罚款。

  第二十七条 违反本条例规定,擅自开山采石、倾倒、排放工业废渣和城市生活垃圾、污水及其他废弃物,新建、改建、扩建项目等违法行为,由相关行政主管部门依法处理。

  第二十八条 有关行政机关、管理机构工作人员在兰村泉域水资源管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十九条 本条例自2013年9月1日起施行。

我国刑法应增设非法持有、私藏爆炸物罪
——兼论法释[2001]15号司法解释之相关内容

作者:郭富选、李旺城
案例一:1994年,北京市人王某某为自己打猎,通过他人从某部队搜集无烟发射药1.8千克,存放于家中。
案例二:1999年6月,北京市人魏某某,将自己于路旁拾捡到的1.05千克铵梯炸药存放于家中。
上述两案,公安机关均以二人涉嫌犯非法储存爆炸物罪,移送检察机关审查起诉。而检察机关依据最高人民法院法释[2001]15号《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[1](下称《解释》),认为二人的行为均不构成非法储存爆炸物罪,遂建议公安机关撤案。
一、案情解构:引发立法空白
(一)“非法储存”有法定含义
《解释》第8条第1款明确规定“非法储存”为明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。根据此规定,构成“非法储存”必须具备下列条件:第一,行为人所储存的枪支、弹药、爆炸物必须系他人所有物;第二,枪支、弹药、爆炸物必须是他人非法制造、买卖、运输、邮寄得来的,即他人的行为具有非法性;第三,行为人对上述两个条件必须明知;第四,行为人目的是为他人而存放。
(二)嫌疑人之行为非“非法储存”
首先,爆炸物非他人所有。王某某所藏匿的发射药是通过他人而获得的,魏某某所藏匿的铵梯炸药则为拾得遗失物。严格来说,两人所藏匿的爆炸物均不属于“他人所有”[2]。因为依据民法理论,王某某所藏匿的发射药是基于他人的“赠与”行为而得,魏某某拾捡的炸药则系“无主物”。因此,王某某通过他人收集之行为与魏某某拾捡之行为均不符合法律所规定的“他人制造、买卖、运输、邮寄”的行为。
其次,爆炸物是否系他人非法制造、买卖、运输、邮寄而得,已无法查清。二行为人对所拥有的爆炸物是否明知系他人通过非法制造、买卖、运输、邮寄的手段所获?由于种种原因,此情况已无相应的证据支持,所以,两人对该情节是否“明知”,不得而知。
最后,藏匿目的非为他人存放。本案中,两嫌疑人藏匿爆炸物的目的非为他人存放:王某某通过他人收集发射药是为了打猎所用,无疑非为他人所存放;而魏某某所藏匿的炸药乃“无主之物”,则更谈不上是为“他人”而储存。
(三)法无明文规定不为罪
依据《解释》以及《中华人民共和国刑法》(下称《刑法》)所规定“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的“罪刑法定”之原则,二嫌疑人的行为,一方面不构成“非法储存爆炸物罪”,另一方面《刑法》分则涉及到爆炸物的条文有125、127、130、136、297条,亦未对此类行为进行规定,故公安机关采纳了检察机关的建议,将两案撤回。
二、法理研究:社会危害性和应受刑罚处罚性
(一)具有社会危害性:
从我国对枪支、弹药、爆炸物的管理看,先后制定了《中华人民共和国枪支管理办法》、《中华人民共和国枪支管理法》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》等一系列法律、法规及规章制度,对上述物品进行严加管制。原因在于枪支、弹药、爆炸物都是极具有杀伤力的危险品,一旦落入犯罪分子手中,就会对社会的公共安全造成极大威胁。前几年河北省石家庄市棉纺厂的爆炸案以及近来的其他系列爆炸案,足以使我们认识到爆炸物的危害性。如今,国际恐怖势力猖獗,他们在世界各地不断制造恐怖事件,并且他们大多数借助爆炸物,来威胁世界社会的安全。此外,《刑法》第128条规定了“非法持有、私藏枪支、弹药罪”,而司法实践中,“非法持有、私藏一支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支”就构成该罪。那么,持有或私藏一支没有弹药的猎枪比藏有几千克的爆炸物危险性更大吗?答案显然是否定的,相当数量的爆炸物要比一支猎枪危害性大的多。
(二)应受刑法处罚
由于非法藏匿爆炸物具有严重社会危害性,当藏匿的爆炸物达到一定数量,对社会公共安全造成一定的潜在危害时,我们必须对该行为用刑罚来制裁。所以我们应在刑法分则中设立相关条文对此行为加以禁止,以使对该行为的处罚有法可依。
三、《解释》分析:存在缺陷
《解释》对长期以来困绕司法实践的某些问题作了较为具体、明确的诠释,进而指导公检法三机关的办案。通过比较,笔者认为,该解释是对“非法储存爆炸物罪”的限制性解释:在1997年《刑法》实施至2001年《解释》出台期间,认定“非法储存”就是指储藏存放,即只要个人私自存放一定数量的爆炸物,就构成“非法储存爆炸物罪”。而《刑法》第125条规定的“非法储存爆炸物”采用的是简单罪状的表述方法。在司法实践中,由于该条表述过于简单,造成司法实践中对此罪的适用面过宽,打击面过大的现象。所以,《解释》就明确规定了“非法储存”的含义,将其限定为“明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为”。由此从犯罪构成的客观方面对“非法储存枪支、弹药、爆炸物罪”进行了限制,属于对刑法条文的限制性解释。
限制性解释,从法理上讲,只是根据解释尺度的不同对法律解释所作的一种分类,本身并无可厚非,但笔者认为正是由于限制性的解释导致了该《解释》存有如下缺陷。主要表现为:
(一)与立法精神相悖
1983年国家颁布了《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》,后来又陆续制定了诸多关于枪支、弹药、爆炸物的法律、法规。这些法律、法规对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物和非法持有枪支、弹药等行为均采取禁止性规范,并且依据《刑法》规定涉及上述物品的犯罪最高可判至死刑。由此说明了国家非常重视对上述物品的管理和控制。但从上述案例处理来看,在某种程度上,《解释》放纵了犯罪,这与我们国家一贯执行的对枪支、弹药、爆炸物的严格控制精神相悖。
(二)不利于打击犯罪
从上文的论述中,我们可以看到爆炸物对社会公共安全带来巨大的潜在危害。而法律规定“非法储存爆炸物罪”,在很大程度上就是要消除这种潜在的危险,防患于未然。但是《解释》却限制“他人非法制造、买卖、运输、邮寄”的行为才构成犯罪,而将“他人收集”、“拾捡”等行为排除在外,这不是给社会稳定留下隐患吗?固然对他人收集和拾捡行为可以给予治安处罚,但威慑力和预防犯罪的效果远不能与追究其刑事责任相比。
因此,在一定程度上,《解释》放纵了犯罪。虽然《解释》抑制了打击面过大和保护了人权,但是《解释》带来的潜在危险是不言而喻的,有可能会牺牲更多数人的利益、甚至生命。魏某某案发就是因不服公安机关做出的决定,遂打电话给公安机关,声称要炸毁公安机关的办公大楼而被抓获。而若依据《解释》的规定,认定魏某某的行为不构成犯罪,显然不利于打击犯罪。
(三)与司法实践不能统一
在司法实践中,即便涉案的爆炸物是“他人非法制造、买卖、运输、邮寄”而获得的,办案机关有时是很难对此情况查证属实,同样根据现行法律我们也不能对此定罪处罚。还有,在实践中,存在着不是通过“他人非法制造、买卖、运输、邮寄”得来的爆炸物,如同上述两案例情形,系他人赠与或者拾捡而得。这样,依据该《解释》对持有来源不明或持有通过“法律规定”规定之外方式得到爆炸物的人均不构成犯罪。
我们已经认识到非法藏匿爆炸物具有严重的社会危害性,就应当受到刑事处罚。但是根据《刑法》和《解释》规定,我们又无法对该行为予以打击。为此,必须对法律进行完善,有必要单独设罪,以体现对该行为的打击。
四、立法建议:增设非法持有、私藏爆炸物罪
笔者建议,在《刑法》第128条中增设“非法持有、私藏爆炸物[3]罪”,即由原来的《刑法》第128条第1款规定的“违反枪支管理规定,非法持有、私藏、枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”修改为“违反枪支、爆炸物管理规定,非法持有、私藏、枪支、弹药、爆炸物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”。

注释:
[1] 参见《新刑法及司法解释适用指南》(上)2002年版,人民法院出版社。
[2] 此处不考虑法律的其他规定,诸如合法性等问题。
[3] 此处“爆炸物”系指爆炸装置和炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索。(参见《新刑法及司法解释适用指南》(上)(2002年版),人民法院出版社)







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