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《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战/刘春庭

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 13:07:59  浏览:8302   来源:法律资料网
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《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战

清华大学公共管理学院
刘春庭


摘要

目前,政府采购制度在中国还处于建立的初期,学习和借鉴国际立法经验显得尤为重要。本文从立法目标、法律适用范围和采购方式的选择和适用三个方面对WTO《政府采购协定》、《联合国经济法委员会货物、工程和服务采购示范法》以及国内相关立法进行了比较分析。随着我们对世贸组织的加入,加入GPA开放政府采购市场是迟早的事情。对此,我们在立法上应该有所准备,在采购的基本制度和运行规则上要注意与国际接轨。在加入GPA之前,我们应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒的作用,为国内的相关产业提供必要的保护。在确定政府采购法的适用范围的时候,要从采购项目的角度出发,利用项目资金的公共性、项目的竞争性和公益性的标准进行衡量。政府采购的采购方法及其适用是政府采购制度中的一个核心性的问题。从我国政府采购的立法目的上来看,应该将采购的重点放在那些公开程度高,竞争性强,规范性比较突出的采购方法上,对其他的方法的适用要加以严格的限制,从而保证政府采购制度和观念的健康形成和发展;同时,要明确每种采购方法的适用条件,使采购者在采购实践中正确选择采购方法,使法律得以真正地贯彻实施。待政府采购市场对外开放之后,再给予那些限制竞争的采购方式以更多的关注,发挥它们的合法贸易壁垒的作用。

Abstract
Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immediately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement (GPA) and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization (WTO), it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the top subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.



序言
政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行,是公共消费领域的一种制度性的创新,堪称是一场革命。目前,该制度已经成为多数国家管理公共支出的重要手段,在社会经济生活中起着举足轻重的作用。由于政府采购的采购主体主要是各国的中央及地方政府, 所以采购的金额往往十分巨大,一般要占到一国的国民生产总值的10%-15%,所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中,政府采购作为一种制度在一些发达国家得到了很好的发展和完善。相应地,这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入,政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场,一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的《政府采购协定》和联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》了。
应该说,我国的政府采购制度还处于起步阶段,因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政治、经济、法律等多个学科的综合性课题,若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析,以期得出一些建设性的结论。

第一章.国内外立法简介
第一节.WTO《政府采购协定》
《政府采购协定》(Government Procurement Agreement)(简称GPA)是《建立世界贸易组织协定》的四个附件1之一,它是各缔约方对外开放政府采购市场,以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。
《政府采购协定》是在原《关贸总协定》第七回合谈判于1979年达成的《政府采购守则》的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日,该协定在马拉喀什签字,并于1996年1月1日起生效。《政府采购协定》由两部分组成:
第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的原由及该协定拟达到的目标;正文部分由24个条款组成,分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。
第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。
《政府采购协定》并未被纳入加入WTO必须接受的一揽子协议的范围之内,由世界贸易组织的成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方,对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止,GPA共有27个成员方3和21个观察员方。目前,中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一,且绝大多数为发达国家。
GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现,是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一,其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。GPA进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视,通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则,从而降低和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。

第二节. 贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》是在该委员会的《贸易法委员会货物和工程采购示范法》的基础上发展而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定《货物、工程和服务采购示范法》是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时,以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是,有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家,因为其缺乏可用于公共采购的资金,所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。《示范法》就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本,作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范本。另外,《示范法》还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之,《示范法》的目的就在于对正在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成,分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分,对整个政府采购制度作了较为详细的规定。

第三节.中国的政府采购制度建设
中国的政府采购实践起步很晚。90年代中期,在起草《中华人民共和国招标投标法》的过程中,我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从96年开始,深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明,这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止,我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规,开始了政府采购的实践。 近几年,政府采购在国内的发展较快。1999年以来,我国先后发布了一些全国性的政府采购规则,构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中,最具影响力的要数财政部1999年4月17日根据《预算法》制定发布的《政府采购管理暂行办法》。该《办法》对国内的政府采购制度建设及操作规范做出了较为系统的规定,并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份,财政部还发布了对该《办法》的配套规定:《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》,分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。2000年9月份,财政部又发布了《政府采购信息公告管理办法》和《政府采购品目分类表》,前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段,后者为采购过程中的标准化操作提供了标准。另外,中国人民解放军总后勤部在2000年也发布了《总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法》,作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。1999年8月30日,全国人大常委会第11次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》,用来调整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行《招标投标法》,2000年4月4日国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》,7月1日又发布了《招标公告发布暂行办法》和《工程建设项目自行招标试行办法》。这些《办法》和《规定》对招投标过程做出了具体的和细化的规定,为实际操作提供了很大的帮助。
为了建立统一的政府采购规范体系,促进我国政府采购事业的发展,目前全国人大正在起草制定一部统一的《中华人民共和国政府采购法》。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律,属第一类立法项目,规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立,正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿,并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论,提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见,对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上,提出修订性的第二稿。根据立法计划,在2001年底前,该法要提交全国人大常委会进行审议7。
总的来说,目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由《政府采购管理暂行办法》及各地方政府据此做出的地方性规定和《中华人民共和国招标投标法》搭成的。《中华人民共和国政府采购法》颁布后,将由该法勾勒出我国的政府采购框架。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。

第二章.比较分析
第一节.立法目标
如何确定一项法律的立法目标和价值选择,是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是“为什么立法和怎样立法”的问题,还将面向未来,对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能,在大陆法系国家尤其受到重视。所谓“目的决定方法”,不同的立法目的决定了法律具有不同内容。
一.国内外政府采购立法目标的比较
WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面,其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说,GPA所关注的重心不是政府采购制度,而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。
GPA的上述特点在其序言中得到了充分的表现:序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8:
1.通过建立多边的权利义务机制,实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化,改善世界贸易的运行框架;
2.消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇;
3.增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度;
4.通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡;
5.考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇。
相对而言,联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)则更多地关注政府采购本身的制度建设,它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发,强调政府采购市场面向国际市场的开放,强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中,从而实现采购效益的最大化。应该说,《示范法》是各国政府采购立法的理想境界,它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。《示范法》也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇,这样客观上就开放了政府采购的市场,促进了国际贸易的发展。《示范法》的这些特点在其序言当中同样得到了体现:
《示范法》在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容:
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北京市司法局关于印发《北京市司法局行政执法证管理暂行规定》的通知

北京市司法局


北京市司法局关于印发《北京市司法局行政执法证管理暂行规定》的通知

京司发[2009]351号


市局机关各处室,各直属单位:
《北京市司法局行政执法证管理暂行规定》已于2009年10月12日经第27次局长办公室审议通过。现印发给你们,请遵照执行。


二○○九年十一月十一日



北京市司法局行政执法证管理暂行规定

第一条 为规范北京市司法局行政执法人员行政执法证件管理,保障依法履行职责,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《北京市行政处罚执法资格管理办法》,结合本局实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称行政执法证是指北京市人民政府监制的北京市司法局行政执法人员行政执法资格证明和依法执行职务的凭证和标志。
第三条 行政执法证发放范围为北京市司法局行政执法机构内符合本规定的在编的负有行政执法职责的工作人员和行政执法监督检查机构的工作人员。
第四条 行政执法人员在取得行政执法证后,方可在法定权限范围内开展行政执法活动。
第五条 申领行政执法证,应当具备下列条件:
(一) 属于本局在编工作人员;
(二) 遵纪守法,忠于职守,清正廉洁;
(三) 熟悉相关法律、法规、规章和有关专业知识 ;
(四) 按规定接受资格培训,并考试合格;
(五)上一年度国家公务员年度考核为称职以上等次。
第六条 对下列人员不予核发行政执法证:
(一)非本局在编工作人员;
(二)未经行政执法人员资格培训、考试,或经培训、考试成绩不合格的;
(三)上一年度国家公务员年度考核不称职的;
(四)有违法或违纪嫌疑正在接受审查的;
(五)受行政处分期间未满的;
(六)其它不符合发证条件的。
第七条 申领行政执法证应由行政执法人员所在处室提出申领人员建议名单,人事警务处对建议名单所列人员进行行政执法岗位确认,法制处组织确认后的人员进行行政执法岗位培训和考试。
第八条 行政执法岗位培训、考试分专业法律知识和公共法律知识两部分。专业法律知识内容包括北京市司法局作为执法主体执行的有关法律、法规、规章及规范性文件的规定;公共法律知识内容包括《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政复议法》等行政执法基本法律知识。
第九条 初次申领行政执法证人员的培训,每人累计不得少于60学时;已经取得行政执法证的人员每年要进行轮训,每人每年累计不得少于72学时。
考试成绩合格的,经法制处登记后,取得行政执法资格。登记情况应当报市政府法制、人事部门备案。
第十条 对已经取得行政执法资格的人员,由法制处统一报北京市人民政府法制办公室核发行政执法证。
法制处应当按照北京市人民政府法制办公室的规定对本局行政执法证件进行编号,保证行政执法证件编号的连续性和与行政执法人员的唯一对应性。
第十一条 行政执法人员必须严格执行行政执法证使用规定:
(一)在调查或者检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员主动出示行政执法证;
(二)不得涂改、故意损坏、复制、转借、抵押、赠送、买卖行政执法证;
(三)不得将行政执法证用于非执法活动或者其他非法活动。
第十二条 行政执法证记载主要内容发生变动确需换发的,所在处室应当及时报法制处,由法制处统一向北京市人民政府法制办公室申请换发新证。
第十三条 行政执法人员应当爱护和妥善保管行政执法证,防止遗失、被盗、被抢或者损坏。
行政执法人员发现行政执法证遗失、被盗、被抢或者严重损坏无法继续使用的,应当及时报告所在处室并由法制处统一向北京市人民政府法制办公室申请补发新证。
第十四条 行政执法人员具有下列情形之一的,所在处室应当暂时收回其行政执法证:
(一)因涉嫌违法违纪被立案审查,尚未作出结论的;
(二)被停止执行职务或者因其他原因应当暂时收回的。
第十五条 行政执法人员具有下列情形之一的,所在处室应当及时收回其行政执法证并送交法制处统一予以注销:
(一)退休;
(二)调离北京市司法局;
(三)辞去公职;
(四)其他应当收回的情形。
第十六条 行政执法人员具有下列情形之一的,所在处室应当及时收缴其行政执法证并送交法制处统一予以注销:
(一)利用执法证进行违法违纪活动,以权谋私;
(二)玩忽职守,违法执法;
(三)越权使用执法证;
(四)涂改、故意损坏、复制、转借、抵押、赠送、买卖行政执法证;
(五)被辞退或被开除公职;
(六)其他应当收缴的情形。
第十七条 法制处应当建立行政执法证管理档案,如实记录行政执法人员的岗位培训和执法证的颁发、审验、换发、补发、注销等情况。
第十八条 违反本规定的,视情节依照《北京市司法局行政执法责任追究办法》的规定,追究有关人员的责任。
第十九条 本规定自2009年12月1日起施行。






最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复
最高人民法院




上海市高级人民法院:
你院《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖等问题的请示报告》收悉。
经我们研究认为:报刊社对要发表的稿件,应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权,作者和报刊社都有责任,可将报刊社与作者列为共同被告。
关于这类案件的管辖问题,可分别情况处理:如果原告只对作者起诉的,由作者户籍所在地的基层人民法院管辖,受诉法院可追加报刊社为被告;如果原告只对报刊社起诉的,由该报刊社所在地的基层人民法院管辖,受诉法院可追加作者为被告;如果原告把作者和报刊社作为共同被告
起诉的,一般由报刊社所在地的基层人民法院管辖为宜。

附:上海市高级人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊杂志社应否列为被告和如何适用管辖等问题的请示报告 (87)沪高民他字第4号
最高人民法院:
今年1月1日民法通则施行后,本市法院受理了多起以报刊杂志登载的文章损害原告名誉而要求赔偿的案件。现就对报刊杂志社应否列为被告等问题,请示如下:
原告赵正正(原上海市工业用水技术中心副主任)于今年1月向黄浦区人民法院起诉,称《文汇报》先后于1986年7月17日、7月24日、9月27日多次作了关于上海市工业用水技术中心某些领导同志打击和迫害知识分子的报道。嗣后又有约十家报纸转载,影响极大,损害了
她的名誉,将作者姚诗煌和《文汇报》社作为被告。另一案原告曹国钧、刘金娣夫妇和他们的女儿曹蕾(8岁,小学生)向虹口区人民法院起诉,称作者庄玉兴(解放日报社记者)于1986年10月6日在《民主与法制画报》上发表了“小歌星苦作摇钱树”一文,并有李之久配以漫画。
1986年10月18日余振雄(上海译报工作人员)又以“被当作摇钱树的小歌星”为题,在《新民晚报》上转载。原告认为,上述文章丑化了原告,造成一定的影响,侵害了他们的名誉权,将作者庄玉兴、李之久、余振雄和《民主与法制》杂志社、《新民晚报》社作为共同被告。
登载上述文章的报刊杂志社应否作为被告,有两种意见:一种意见,作者并非报刊杂志社的记者,按“文责自负”的原则,报刊杂志社不宜作为被告,可列为无独立请求权的第三人,适用一般管辖,由被告户籍所在地法院受理;另一种意见,报刊杂志社对发表的文章有审定的责任,而
且因为报刊杂志登载了失实的文章,造成损害他人名誉的后果,因此,报刊杂志社应列为被告,适用特殊管辖,由侵权行为地法院受理。
我院审判委员会讨论认为:作者的文章在报刊杂志上登载后,造成损害他人名誉的后果,受害人提起诉讼,将作者与报刊杂志社均作为被告,根据民事诉讼法(试行)第八十一条的规定,报刊杂志社与作者为共同被告,经审理后再确定是否承担民事责任。此类纠纷因侵权行为引起,按
民事诉讼法(试行)第二十二条的规定,应由侵权行为地法院受理,报刊杂志社所在地是侵权行为发生地,应由该处的法院受理。
鉴于此类案件是民法通则施行后出现的新情况、新问题,而且影响大,特报请你院批示。
1987年3月26日



1988年1月15日

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