浅析刑事存疑案件之赔偿/朱先地
作者:法律资料网 时间:2024-05-25 14:13:09 浏览:9390
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浅析刑事存疑案件之赔偿
朱先地
存疑案件是指犯罪嫌疑人被逮捕后，因事实不清、证据不足，不能认定犯罪嫌疑人有罪而作撤案、存疑不诉或宣告无罪的案件。由于国家赔偿法的制定和实施早于刑事诉讼法的修订，对存疑案件是否应当给予赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称为《国家赔偿法》）没有明确的规定，从而导致了司法界和学术界对这个问题的看法不一。目前主要有三种观点：第一种观点是“否定说”。该观点认为，存疑案件的当事人具有犯罪嫌疑，有证据证明其有罪，只是因已有的证据尚达不到定罪的要求而推定当事人无罪，因此不存在刑事赔偿问题。[1]第二种观点是“折衷说”。该观点认为，对于存疑案件，应视案件具体情况来决定赔与不赔，不能一概都赔，也不能一概都有不赔。对于事实不清，证据比较薄弱的案件，应予赔偿，而对于犯罪事实存在，证据比较充足，但达不到起诉和判决有罪程度的案件，则应不予赔偿。[2]第三种观点是“肯定说”。该观点认为，对存疑案件应当给予赔偿。[3]笔者同意第三种观点。
首先，对存疑案件给予国家赔偿，符合当今世界保护人权的发展趋势和宪法精神。在司法实践中，由于各种主客观条件的限制，司法人员虽然收集到了一些证实犯罪嫌疑人犯罪事实存在的证据，但证据的质和量还不足以指控、认定犯罪，因此，存疑案件是客观存在的，只要有刑事诉讼存在，难免会发生证据不足案件。在对存疑案件的处理上，历来有“疑案从有”和“疑案从无”之争，疑案“从无”、“从有”之争集中体现了刑法人权保障机能与社会保护机能之间的价值冲突。[4]二战以后，受人民主权学说、人权保障论和危险责任论与公共负担论等理论以及经济发展的影响，世界上许多国家大幅修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，并相继制订了国家赔偿制度。如：1946年美国颁布联邦侵权赔偿法；1947年英国颁布王权诉讼法；1947年日本颁布国家赔偿法；1959年我国台湾地区颁布冤狱赔偿法；1967年韩国颁布国家赔偿法以及1981年德国颁布国家赔偿法等。新中国成立后，随着建国初期经济的恢复和发展，国家的政治、经济和社会生活日趋稳定，1954年颁布的我国第一部宪法第97条规定了“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”从而明确了我国国家的赔偿责任。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的发展和具有中国特色的法制体系逐渐形成，社会公民个体的权利及其保障得到了更加应有的重视。1982年《宪法》重新规定了国家赔偿责任，《民法通则》、《行政诉讼法》对此也都作出了相应的具体规定。1994年颁布了《国家赔偿法》，标志着我国建立了国家赔偿制度。1996年修改了刑事诉讼法法典，确立了无罪推定和疑罪从无等司法原则，更突出了对公民人权的保障。可见，保障人权、建立国家赔偿制度不仅是现代法治社会的必然要求，而且已成为当今世界的发展主流。[5]
现行《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由权不受侵犯。”据此，人身自由权是公民依法享有的一项固有的、基本的权利，任何组织与个人都不得对其加以非法剥夺和侵害。但由于刑事诉讼活动的危险性，国家在行使司法权力时，难免会使少数无辜公民的权利受到损害。在这种情况下， 为使受到损害的无辜公民的权利得到恢复、精神上得到抚慰，国家就应该勇于承担责任并给予赔偿。从宪法角度上讲，这种赔偿实际是一种恢复和弥补。因为，根据宪法的规定，即使是有罪的人，在人民法院作出有罪判决之前，他还是享有宪法赋予每个公民所拥有的人身自由权利，只不过为了保护全社会的利益，司法机关不得已而通过法定程序暂时剥夺或限制其自由。那么，给予最终在法律上被认为无罪的存疑不起诉或宣告无罪者以赔偿，其实质并不是国家施舍或赋予他某项额外的利益，而是把本来就属于他的利益归还给他而已。“否定说”认为，对于当时符合逮捕条件的犯罪嫌疑人实施逮捕，但最终认为是无罪的，在这种情况下，对犯罪嫌疑人的羁押是合法的羁押，国家不承担赔偿责任。[6]这种理论实际上是“抓你是对的，放你也是对的”司法专横的表现，是对法治和人权的践踏，在民主与法治的社会里是不允许存在的。对存疑案件给予赔偿会影响司法人员的积极性，不利于打击犯罪和维护社会稳定，有损司法权威，这是“否定说”所持的另一理由。笔者认为，刑事诉讼承担着打击犯罪、保障人权的双重任务，在两者之间要作出合理的选择的确有一定难度，但两者之间并无实质矛盾。在刑事侦查环节要充分发挥打击犯罪的功能，严格按照《刑事诉讼法法》的规定，对犯罪嫌疑人该拘留的要拘留，该逮捕的要逮捕，但不得滥用强制措施，而在刑事赔偿环节则要把观念调整到保护人权角度上来，对最终被确定为无罪的犯罪嫌疑人要尽量给予国家赔偿，不能以牺牲人权为代价去追求打击犯罪的功效，更不能因司法机关的部门利益而损害公民的合法权益。再说，对存疑案件予以赔偿的确会给司法人员带来一定的压力，但这有助于提高司法人员办案质量意识，增强责任心，促使侦查人员依法积极收集证据，提高侦查水平，减少存疑案件发生。宪法是国家根本大法，是确定国家赔偿制度的基石。因此，对存疑案件是否给予赔偿，虽然国家赔偿法对此规定不很明确，但对公民权利的立法规定，不能作限制解释，而是应当根据宪法所确立的基本原则和国家赔偿立法的本意，最大限度地保障公民、法人和其他组织取得国家赔偿的权利。这不仅能平衡无辜者的受害心理，消除其对社会的对立情绪，有利于社会稳定，同时也符合当今世界刑事赔偿立法的发展趋势，有利于提高我国人权保障水平。
其次，给予存疑案件以国家赔偿，符合修改后刑事诉讼法的立法本意。刑事诉讼法第一百四十条第四款、第一百六十二条第三款明确规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”、“证据不足，不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这是修改后刑事诉讼法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则。根据这一原则，对犯罪嫌疑人、被告人的最终法律评价只有两种：有罪与无罪。如果现有证据不能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，根据刑事诉讼法的规定，只能推定其无罪。在这种情况下司法机关对其所作出的撤销案件、存疑不诉或宣告无罪，实际上就是对“没有犯罪事实”的法律确认。所谓犯罪事实，是指有证据证明的构成犯罪的事实，是按照刑法规定构成某一具体罪名的事实，而不是证据不足，不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪和不需要追究刑事责任的事实。刑事诉讼法意义上的有罪，它是靠充分证据来支撑的，而不是司法人员凭借部分有罪证据作出的主观判断。因此，“否定说”认为证据不足不等于没有犯罪事实的观点，实质上是变相的“有罪推定”、“疑罪从有”，与修改后刑诉法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则相违背的，应予以抛弃。刑事诉讼法第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十一条都明确规定，检察机关提起公诉的案件必须是犯罪事实已经查清，证据确实、充分。追究犯罪，要求事实清楚，证据确实、充分，这是法律赋予司法机关的责任和义务，作为公民、法人和其他组织，面对的只是最终的处理决定，如果最终处理决定是无罪的，那么，对没有犯罪事实的人采取了拘留、逮捕等强制措施，就是侵害了公民的人身自由权利，国家就应当给予赔偿。
因事实不清、证据不足而作结案是刑事诉讼法修改后出现的现象。此类案件的处理结果能否作为刑事赔偿的法律依据，众说不一。“否定说”认为，存疑不诉其实质是对案件所作暂时不起诉处分，并非对案件的实体处分，不能作为被羁押的犯罪嫌疑人无罪的最终结论。[7]这种看法也与修正后的刑事诉讼法立法精神相违背的。从诉讼流程上看，不起诉（包括存疑不诉）是人民检察院确认犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不追究刑事责任的诉讼处分，具有在起诉阶段终结诉讼的法律效力，[8]并不是对案件的暂挂。当然，证据不足案件不能排除其存在犯罪事实的可能，但这不能作为对此类案件不予赔偿的理由。从实践来看，存疑案件有两种可能，一种可能是嫌疑人的确实施了犯罪行为，只是证据尚不充分无法认定其构成犯罪；另一种可能是嫌疑人根本没有实施犯罪。如果以存疑案件有可能被重新起诉的理由来否定赔偿，这对后一种情形的嫌疑人来说是极不公平的，因为他根本没有实施任何犯罪行为，司法机关不可能再会发现他新的有罪证据。至于对第一种情形的犯罪嫌疑人，检察机关如果发现原来因证据不足不起诉的案件有了新的证据，能证明原案犯罪嫌疑人有罪，可以重新起诉，由法院作出有罪判决；对证据不足判无罪的案件，检察机关可以按照审监督程序提起抗诉，由法院撤销原判，作出有罪判决。但在法院没有作出有罪判决之前，必须对已认定的无罪结论承担赔偿责任。如果法院改判有罪，这时如果原案的犯罪嫌疑人、被告人已经得到了国家赔偿，可以由司法机关追回赔偿的款项，这也并不会有损司法权威。
第三，给予存疑案件以国家赔偿，符合国家赔偿法规定的归责原则。归责原则是解决刑事赔偿的一项主要原则。目前比较典型的有三种：一是以公务过错为主，危害责任（严格责任）为辅的归责原则体系；二是以过错为归责原则体系；三是违法原则体系。[9]《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，司法界和学术界部分同志认为我国《国家赔偿法》采用的是违法归责原则。笔者认为，这种观点是偏面的，违法责任原则作为国家赔偿法的主要归责原则，但不是唯一的归责原则。首先，违法责任原则在理论上存在明显缺陷，不能解释程序违法而被告人确有罪的刑事赔偿问题。对有些案件，如果只从程序或形式上判断刑事司法行为或司法决定是否违法，并不能决定刑事赔偿责任就一定成立，反之，刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就构成刑事赔偿责任。例如：某市检察院未按规定程序履行法律手续就将涉嫌犯罪的嫌疑人逮捕，后经查实该人确实实施了犯罪行为，并被判处了有期徒刑，若按违法归责原则，检察机关实施了违法逮捕，应构成刑事赔偿，但司法界和理论界普遍认为此类案件不应赔偿。反之，某县检察院按法定程序逮捕了某甲，后经证实该人没有实施任何犯罪行为，逮捕为错误逮捕，若按违法责任原则，司法机关逮捕时并没有违法，刑事赔偿不能成立，显然与刑事赔偿的有关立法和初衷相违背。其次，我国国家赔偿法采用的并不是违法归责原则，而是采用混合归责原则。《国家赔偿法》第二条的确规定了“违法归责原则”，即只有当司法机关违法行使职权时，才负赔偿责任。但是，国家赔偿法第十五条第（二）、（三）项及第十六条第（二）项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家应负赔偿责任。从上述规定可以看出，国家赔偿法规定的刑事赔偿责任，并不仅仅是从职权行为的合法性上来判断，有的还要根据行为结果来确定。即我国刑事赔偿中对无罪羁押、无罪判刑的规定体现的是严格责任原则，有的称之为无过错责任原则。[10]由此可见，我国国家赔偿法采纳的是违法归责原则为主兼采严格责任的二元归责原则。[11]我国赔偿法不同于外国赔偿法，它既包括行政赔偿，也包括刑事赔偿。第二条在总则中所确定的“违法责任原则”，应当认为是赔偿法的基本原则，既适用于行政赔偿，也适用于刑事赔偿。但是，第十五条第（二）、（三）项和第十六条第（二）项的规定是专门针对刑事赔偿的，是特别条款。一般说，法律有特别规定的，应当适用特别规定。因此，笔者认为，行政赔偿应采用违法归责原则，而刑事赔偿则应采用严格责任原则。也就是说不管司法机关及其工作人员在主观上、心理状态上是怎么样，有没有故意、过失或不慎等等，只要客观上造成了一种没有法律依据的损害后果，就要承担赔偿责任，除非有国家赔偿法第十七条所列的六种免责情形。《国家赔偿法》第十五条第（三）项规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利。对这一规定，笔者理解为，不论原审判机关在作出判决时有无违反程序，也不深究原审判机关主观上有无过错，只要符合被再审改判无罪、刑罚已经执行这两个条件，国家就应当给予赔偿，这一条款并没有对事实不清、证据不足而改判无罪的案件加以限制。因此，对存疑案件予以赔偿，符合国家赔偿法的规定。
第四，给予存疑案件以国家赔偿，符合有关司法解释的规定。根据最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定，人民检察院因证据不足作出撤案、不起诉或人民法院因证据不足作出无罪判决的应当依法进行确认。“否定说”和“折衷说”据此就认为存疑案件不应赔偿。笔者认为，这是对《人民检察院刑事赔偿工作规定》的曲解。根据该规定第八条第（三）规定，对存疑案件不予确认的情形只限于“对有证据证明有部分犯罪事实”的人而逮捕的案件。这里的“部分犯罪事实”，应理解为，侦查终结后，虽然没有查清逮捕时所认定的全部犯罪事实，但起码要有充分证据证明了的部分已构成犯罪的事实，否则，都应当予以赔偿。如：某市检察院立案侦查的王某涉嫌贪污案，逮捕时认定王某贪污3万元，后经侦查取证，只能认定其中4000元，其他因证据欠缺，既无法认定，也难以排除。该案后以事实不清、证据不足作不起诉处理。笔者认为，有证据证明了的王某所贪污的4000元，并不是《人民检察院刑事赔偿工作规定》所指的“部分犯罪事实”，因为根据刑诉法和有关司法解释的规定，贪污4000元不能构成犯罪，因此，对王某应予以国家赔偿。
1998年11月最高人民法院赔偿委员会在给陕西省高级法院的复函中认为：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”2000年3月8日，最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的批复中指出，人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理，依照国家赔偿法第十五条规定，检察机关应当承担赔偿义务。笔者认为，上述司法解释符合国家赔偿法的立法精神，也与修正后的刑诉法不相冲突，实践中应当遵照执行。
第五，“折衷说”不具有可操作性。“否定说”的观点看似理由充足，但有违背立法原意之嫌，且与司法解释的有关规定和司法实践中的做法相冲突。“折衷说”看似比较合理，但是在现有的法律框架下，有无法弥补的重大缺陷，主要是这种观点不能提出界定赔与不赔的具体标准，只能根据经验进行判断。根据刑诉法的规定，逮捕犯罪嫌疑人的首要条件是“有证据证明有犯罪事实”。何谓“有证据”，理论和实务界众说纷纭，主要看法有：⑴只要有证据即可，一个两个证据就是有证据；⑵要有相当的证据；⑶确实的两个以上能够互相印证的证据，而不是孤证；⑷基本确实充分的证据；⑸构成犯罪的证据确实充分等。因而，对于某一存疑案件，在案件证据是较为薄弱还是较为充分上，不同的承办人、承办机关可能会站在不同的角度，有不同的认识和理解，因而在是否赔偿上会出现不同的处理结果。即使是同一承办人，确定不同的存疑案件应否赔偿时，在掌握证据是较为薄弱还是较为充分上也可能标准不统一，这对不同的赔偿请求人是不公平的。再说，对存疑案件是否赔偿没有一个具体的界定标准，而是由具体的承办人、承办机关来审查决定，那么不可避免地给承办人、承办机关以滥用权利的机会，导致司法腐败等问题的发生。另外，根据“折衷说”的观点，对存疑案件作出的撤案、不起诉或宣告无罪并不是对违法侵权事项的确认，而是要经作出拘留、逮捕决定的机关另行审查确认，这种结果另行确认的机关与作出拘留、逮捕决定的机关同一的机制，不仅有违司法回避原则、公正原则和诉讼效益原则，更由于固有的思维定势和强烈的部门保护主义倾向将导致存疑案件往往不予确认或作出的确认不利于赔偿请求人。可见，从刑事赔偿运作现状看，“折衷说”和“否定说”并无实质区别，都不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对存疑案件是否给予赔偿，关键取决于赔偿法所采用的归责原则。由于受政治制度、经济发展水平、民族传统习惯以及各国法学理论研究的高度和法制的健全程度等因素的影响，世界各国在刑事赔偿归责原则上出现了很大的差异。如美、英、意等国采取过错归责原则；瑞士、日本等国采取的是违法归责原则；而德国的《刑事赔偿法》和台湾的《冤狱赔偿法》等则采用的是危险责任（严格责任）原则,即只要犯罪嫌疑人最终被确定无罪的，国家都应当予以赔偿。[[12]虽然各国赔偿归责原则不尽相同，但从中可以看出世界范围内国家赔偿立法发展的最明显趋势是国家赔偿责任的不断扩张。我国是社会主义国家，国家赔偿立法的理论基础是无产阶级专政理论，即一切权力属于人民，一切国家机关及其工作人员都必须依靠人民，为人民服务。这种理论应该说是十分有利于推动国家赔偿立法，但是由于历史原因和受经济、社会条件的限制，我国刑事赔偿立法还相对比较滞后，现有的赔偿制度也还存在着明显缺陷，尤其是对存疑案件是否给予赔偿，国家赔偿法没有明确规定，加之“两高”对此认识不统一、有关司法解释相互冲突，从而在司法实践中造成了相当程度的混乱。在这种情况下，笔者建议全国人大常委会应先作出立法解释，统一执法标准，待时机成熟后再作立法修改，把现行赔偿法的混合归责原则变更为统一的严格责任原则，最终解决存疑案件的赔偿问题。如果目前严格责任原则难以统一，那么，建议在现有混合归责原则的框架下建立国家补偿制度，对那些曾受到错误羁押而又得不到国家赔偿的存疑案件当事人给予适当的国家补偿，同样可以达到保护人权的目的。
参考书目：
[1]刘弘耀：《刑事赔偿二题》，人民检察，1999－（7）。
[2]陈国庆、刘久成：《证据不足案件的刑事赔偿问题》，检察日报，2000－8－10。
[3]陈成霞：《浅析存疑案件的国家赔偿》，人民司法，2000－11。
[4]张兆松：《存疑案件赔偿问题之我见》，人民检察，2001－5。
[5][9][12]皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998。
[6]尹伊君主编：《刑事赔偿的理论与实务》，群众出版社，2001，第217页。
[7]方菁、叶念康：《“无罪”赔偿之我见》，中国检察论坛，2001，总第5期。
[8]樊崇义主编：高等政法院校规划教材－《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999，第312页。
[10]杨立新、张步洪：《司法侵权损害赔偿》，人民法院出版社，1999年版，第88页。
[11]江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社，1994，第117页。
（作者单位：台州市人民检察院）
朱先地
存疑案件是指犯罪嫌疑人被逮捕后，因事实不清、证据不足，不能认定犯罪嫌疑人有罪而作撤案、存疑不诉或宣告无罪的案件。由于国家赔偿法的制定和实施早于刑事诉讼法的修订，对存疑案件是否应当给予赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称为《国家赔偿法》）没有明确的规定，从而导致了司法界和学术界对这个问题的看法不一。目前主要有三种观点：第一种观点是“否定说”。该观点认为，存疑案件的当事人具有犯罪嫌疑，有证据证明其有罪，只是因已有的证据尚达不到定罪的要求而推定当事人无罪，因此不存在刑事赔偿问题。[1]第二种观点是“折衷说”。该观点认为，对于存疑案件，应视案件具体情况来决定赔与不赔，不能一概都赔，也不能一概都有不赔。对于事实不清，证据比较薄弱的案件，应予赔偿，而对于犯罪事实存在，证据比较充足，但达不到起诉和判决有罪程度的案件，则应不予赔偿。[2]第三种观点是“肯定说”。该观点认为，对存疑案件应当给予赔偿。[3]笔者同意第三种观点。
首先，对存疑案件给予国家赔偿，符合当今世界保护人权的发展趋势和宪法精神。在司法实践中，由于各种主客观条件的限制，司法人员虽然收集到了一些证实犯罪嫌疑人犯罪事实存在的证据，但证据的质和量还不足以指控、认定犯罪，因此，存疑案件是客观存在的，只要有刑事诉讼存在，难免会发生证据不足案件。在对存疑案件的处理上，历来有“疑案从有”和“疑案从无”之争，疑案“从无”、“从有”之争集中体现了刑法人权保障机能与社会保护机能之间的价值冲突。[4]二战以后，受人民主权学说、人权保障论和危险责任论与公共负担论等理论以及经济发展的影响，世界上许多国家大幅修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，并相继制订了国家赔偿制度。如：1946年美国颁布联邦侵权赔偿法；1947年英国颁布王权诉讼法；1947年日本颁布国家赔偿法；1959年我国台湾地区颁布冤狱赔偿法；1967年韩国颁布国家赔偿法以及1981年德国颁布国家赔偿法等。新中国成立后，随着建国初期经济的恢复和发展，国家的政治、经济和社会生活日趋稳定，1954年颁布的我国第一部宪法第97条规定了“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”从而明确了我国国家的赔偿责任。改革开放以来，随着我国社会主义市场经济的发展和具有中国特色的法制体系逐渐形成，社会公民个体的权利及其保障得到了更加应有的重视。1982年《宪法》重新规定了国家赔偿责任，《民法通则》、《行政诉讼法》对此也都作出了相应的具体规定。1994年颁布了《国家赔偿法》，标志着我国建立了国家赔偿制度。1996年修改了刑事诉讼法法典，确立了无罪推定和疑罪从无等司法原则，更突出了对公民人权的保障。可见，保障人权、建立国家赔偿制度不仅是现代法治社会的必然要求，而且已成为当今世界的发展主流。[5]
现行《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由权不受侵犯。”据此，人身自由权是公民依法享有的一项固有的、基本的权利，任何组织与个人都不得对其加以非法剥夺和侵害。但由于刑事诉讼活动的危险性，国家在行使司法权力时，难免会使少数无辜公民的权利受到损害。在这种情况下， 为使受到损害的无辜公民的权利得到恢复、精神上得到抚慰，国家就应该勇于承担责任并给予赔偿。从宪法角度上讲，这种赔偿实际是一种恢复和弥补。因为，根据宪法的规定，即使是有罪的人，在人民法院作出有罪判决之前，他还是享有宪法赋予每个公民所拥有的人身自由权利，只不过为了保护全社会的利益，司法机关不得已而通过法定程序暂时剥夺或限制其自由。那么，给予最终在法律上被认为无罪的存疑不起诉或宣告无罪者以赔偿，其实质并不是国家施舍或赋予他某项额外的利益，而是把本来就属于他的利益归还给他而已。“否定说”认为，对于当时符合逮捕条件的犯罪嫌疑人实施逮捕，但最终认为是无罪的，在这种情况下，对犯罪嫌疑人的羁押是合法的羁押，国家不承担赔偿责任。[6]这种理论实际上是“抓你是对的，放你也是对的”司法专横的表现，是对法治和人权的践踏，在民主与法治的社会里是不允许存在的。对存疑案件给予赔偿会影响司法人员的积极性，不利于打击犯罪和维护社会稳定，有损司法权威，这是“否定说”所持的另一理由。笔者认为，刑事诉讼承担着打击犯罪、保障人权的双重任务，在两者之间要作出合理的选择的确有一定难度，但两者之间并无实质矛盾。在刑事侦查环节要充分发挥打击犯罪的功能，严格按照《刑事诉讼法法》的规定，对犯罪嫌疑人该拘留的要拘留，该逮捕的要逮捕，但不得滥用强制措施，而在刑事赔偿环节则要把观念调整到保护人权角度上来，对最终被确定为无罪的犯罪嫌疑人要尽量给予国家赔偿，不能以牺牲人权为代价去追求打击犯罪的功效，更不能因司法机关的部门利益而损害公民的合法权益。再说，对存疑案件予以赔偿的确会给司法人员带来一定的压力，但这有助于提高司法人员办案质量意识，增强责任心，促使侦查人员依法积极收集证据，提高侦查水平，减少存疑案件发生。宪法是国家根本大法，是确定国家赔偿制度的基石。因此，对存疑案件是否给予赔偿，虽然国家赔偿法对此规定不很明确，但对公民权利的立法规定，不能作限制解释，而是应当根据宪法所确立的基本原则和国家赔偿立法的本意，最大限度地保障公民、法人和其他组织取得国家赔偿的权利。这不仅能平衡无辜者的受害心理，消除其对社会的对立情绪，有利于社会稳定，同时也符合当今世界刑事赔偿立法的发展趋势，有利于提高我国人权保障水平。
其次，给予存疑案件以国家赔偿，符合修改后刑事诉讼法的立法本意。刑事诉讼法第一百四十条第四款、第一百六十二条第三款明确规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”、“证据不足，不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这是修改后刑事诉讼法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则。根据这一原则，对犯罪嫌疑人、被告人的最终法律评价只有两种：有罪与无罪。如果现有证据不能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，根据刑事诉讼法的规定，只能推定其无罪。在这种情况下司法机关对其所作出的撤销案件、存疑不诉或宣告无罪，实际上就是对“没有犯罪事实”的法律确认。所谓犯罪事实，是指有证据证明的构成犯罪的事实，是按照刑法规定构成某一具体罪名的事实，而不是证据不足，不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪和不需要追究刑事责任的事实。刑事诉讼法意义上的有罪，它是靠充分证据来支撑的，而不是司法人员凭借部分有罪证据作出的主观判断。因此，“否定说”认为证据不足不等于没有犯罪事实的观点，实质上是变相的“有罪推定”、“疑罪从有”，与修改后刑诉法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则相违背的，应予以抛弃。刑事诉讼法第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十一条都明确规定，检察机关提起公诉的案件必须是犯罪事实已经查清，证据确实、充分。追究犯罪，要求事实清楚，证据确实、充分，这是法律赋予司法机关的责任和义务，作为公民、法人和其他组织，面对的只是最终的处理决定，如果最终处理决定是无罪的，那么，对没有犯罪事实的人采取了拘留、逮捕等强制措施，就是侵害了公民的人身自由权利，国家就应当给予赔偿。
因事实不清、证据不足而作结案是刑事诉讼法修改后出现的现象。此类案件的处理结果能否作为刑事赔偿的法律依据，众说不一。“否定说”认为，存疑不诉其实质是对案件所作暂时不起诉处分，并非对案件的实体处分，不能作为被羁押的犯罪嫌疑人无罪的最终结论。[7]这种看法也与修正后的刑事诉讼法立法精神相违背的。从诉讼流程上看，不起诉（包括存疑不诉）是人民检察院确认犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不追究刑事责任的诉讼处分，具有在起诉阶段终结诉讼的法律效力，[8]并不是对案件的暂挂。当然，证据不足案件不能排除其存在犯罪事实的可能，但这不能作为对此类案件不予赔偿的理由。从实践来看，存疑案件有两种可能，一种可能是嫌疑人的确实施了犯罪行为，只是证据尚不充分无法认定其构成犯罪；另一种可能是嫌疑人根本没有实施犯罪。如果以存疑案件有可能被重新起诉的理由来否定赔偿，这对后一种情形的嫌疑人来说是极不公平的，因为他根本没有实施任何犯罪行为，司法机关不可能再会发现他新的有罪证据。至于对第一种情形的犯罪嫌疑人，检察机关如果发现原来因证据不足不起诉的案件有了新的证据，能证明原案犯罪嫌疑人有罪，可以重新起诉，由法院作出有罪判决；对证据不足判无罪的案件，检察机关可以按照审监督程序提起抗诉，由法院撤销原判，作出有罪判决。但在法院没有作出有罪判决之前，必须对已认定的无罪结论承担赔偿责任。如果法院改判有罪，这时如果原案的犯罪嫌疑人、被告人已经得到了国家赔偿，可以由司法机关追回赔偿的款项，这也并不会有损司法权威。
第三，给予存疑案件以国家赔偿，符合国家赔偿法规定的归责原则。归责原则是解决刑事赔偿的一项主要原则。目前比较典型的有三种：一是以公务过错为主，危害责任（严格责任）为辅的归责原则体系；二是以过错为归责原则体系；三是违法原则体系。[9]《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，司法界和学术界部分同志认为我国《国家赔偿法》采用的是违法归责原则。笔者认为，这种观点是偏面的，违法责任原则作为国家赔偿法的主要归责原则，但不是唯一的归责原则。首先，违法责任原则在理论上存在明显缺陷，不能解释程序违法而被告人确有罪的刑事赔偿问题。对有些案件，如果只从程序或形式上判断刑事司法行为或司法决定是否违法，并不能决定刑事赔偿责任就一定成立，反之，刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就构成刑事赔偿责任。例如：某市检察院未按规定程序履行法律手续就将涉嫌犯罪的嫌疑人逮捕，后经查实该人确实实施了犯罪行为，并被判处了有期徒刑，若按违法归责原则，检察机关实施了违法逮捕，应构成刑事赔偿，但司法界和理论界普遍认为此类案件不应赔偿。反之，某县检察院按法定程序逮捕了某甲，后经证实该人没有实施任何犯罪行为，逮捕为错误逮捕，若按违法责任原则，司法机关逮捕时并没有违法，刑事赔偿不能成立，显然与刑事赔偿的有关立法和初衷相违背。其次，我国国家赔偿法采用的并不是违法归责原则，而是采用混合归责原则。《国家赔偿法》第二条的确规定了“违法归责原则”，即只有当司法机关违法行使职权时，才负赔偿责任。但是，国家赔偿法第十五条第（二）、（三）项及第十六条第（二）项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”、“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家应负赔偿责任。从上述规定可以看出，国家赔偿法规定的刑事赔偿责任，并不仅仅是从职权行为的合法性上来判断，有的还要根据行为结果来确定。即我国刑事赔偿中对无罪羁押、无罪判刑的规定体现的是严格责任原则，有的称之为无过错责任原则。[10]由此可见，我国国家赔偿法采纳的是违法归责原则为主兼采严格责任的二元归责原则。[11]我国赔偿法不同于外国赔偿法，它既包括行政赔偿，也包括刑事赔偿。第二条在总则中所确定的“违法责任原则”，应当认为是赔偿法的基本原则，既适用于行政赔偿，也适用于刑事赔偿。但是，第十五条第（二）、（三）项和第十六条第（二）项的规定是专门针对刑事赔偿的，是特别条款。一般说，法律有特别规定的，应当适用特别规定。因此，笔者认为，行政赔偿应采用违法归责原则，而刑事赔偿则应采用严格责任原则。也就是说不管司法机关及其工作人员在主观上、心理状态上是怎么样，有没有故意、过失或不慎等等，只要客观上造成了一种没有法律依据的损害后果，就要承担赔偿责任，除非有国家赔偿法第十七条所列的六种免责情形。《国家赔偿法》第十五条第（三）项规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利。对这一规定，笔者理解为，不论原审判机关在作出判决时有无违反程序，也不深究原审判机关主观上有无过错，只要符合被再审改判无罪、刑罚已经执行这两个条件，国家就应当给予赔偿，这一条款并没有对事实不清、证据不足而改判无罪的案件加以限制。因此，对存疑案件予以赔偿，符合国家赔偿法的规定。
第四，给予存疑案件以国家赔偿，符合有关司法解释的规定。根据最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定，人民检察院因证据不足作出撤案、不起诉或人民法院因证据不足作出无罪判决的应当依法进行确认。“否定说”和“折衷说”据此就认为存疑案件不应赔偿。笔者认为，这是对《人民检察院刑事赔偿工作规定》的曲解。根据该规定第八条第（三）规定，对存疑案件不予确认的情形只限于“对有证据证明有部分犯罪事实”的人而逮捕的案件。这里的“部分犯罪事实”，应理解为，侦查终结后，虽然没有查清逮捕时所认定的全部犯罪事实，但起码要有充分证据证明了的部分已构成犯罪的事实，否则，都应当予以赔偿。如：某市检察院立案侦查的王某涉嫌贪污案，逮捕时认定王某贪污3万元，后经侦查取证，只能认定其中4000元，其他因证据欠缺，既无法认定，也难以排除。该案后以事实不清、证据不足作不起诉处理。笔者认为，有证据证明了的王某所贪污的4000元，并不是《人民检察院刑事赔偿工作规定》所指的“部分犯罪事实”，因为根据刑诉法和有关司法解释的规定，贪污4000元不能构成犯罪，因此，对王某应予以国家赔偿。
1998年11月最高人民法院赔偿委员会在给陕西省高级法院的复函中认为：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”2000年3月8日，最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的批复中指出，人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理，依照国家赔偿法第十五条规定，检察机关应当承担赔偿义务。笔者认为，上述司法解释符合国家赔偿法的立法精神，也与修正后的刑诉法不相冲突，实践中应当遵照执行。
第五，“折衷说”不具有可操作性。“否定说”的观点看似理由充足，但有违背立法原意之嫌，且与司法解释的有关规定和司法实践中的做法相冲突。“折衷说”看似比较合理，但是在现有的法律框架下，有无法弥补的重大缺陷，主要是这种观点不能提出界定赔与不赔的具体标准，只能根据经验进行判断。根据刑诉法的规定，逮捕犯罪嫌疑人的首要条件是“有证据证明有犯罪事实”。何谓“有证据”，理论和实务界众说纷纭，主要看法有：⑴只要有证据即可，一个两个证据就是有证据；⑵要有相当的证据；⑶确实的两个以上能够互相印证的证据，而不是孤证；⑷基本确实充分的证据；⑸构成犯罪的证据确实充分等。因而，对于某一存疑案件，在案件证据是较为薄弱还是较为充分上，不同的承办人、承办机关可能会站在不同的角度，有不同的认识和理解，因而在是否赔偿上会出现不同的处理结果。即使是同一承办人，确定不同的存疑案件应否赔偿时，在掌握证据是较为薄弱还是较为充分上也可能标准不统一，这对不同的赔偿请求人是不公平的。再说，对存疑案件是否赔偿没有一个具体的界定标准，而是由具体的承办人、承办机关来审查决定，那么不可避免地给承办人、承办机关以滥用权利的机会，导致司法腐败等问题的发生。另外，根据“折衷说”的观点，对存疑案件作出的撤案、不起诉或宣告无罪并不是对违法侵权事项的确认，而是要经作出拘留、逮捕决定的机关另行审查确认，这种结果另行确认的机关与作出拘留、逮捕决定的机关同一的机制，不仅有违司法回避原则、公正原则和诉讼效益原则，更由于固有的思维定势和强烈的部门保护主义倾向将导致存疑案件往往不予确认或作出的确认不利于赔偿请求人。可见，从刑事赔偿运作现状看，“折衷说”和“否定说”并无实质区别，都不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对存疑案件是否给予赔偿，关键取决于赔偿法所采用的归责原则。由于受政治制度、经济发展水平、民族传统习惯以及各国法学理论研究的高度和法制的健全程度等因素的影响，世界各国在刑事赔偿归责原则上出现了很大的差异。如美、英、意等国采取过错归责原则；瑞士、日本等国采取的是违法归责原则；而德国的《刑事赔偿法》和台湾的《冤狱赔偿法》等则采用的是危险责任（严格责任）原则,即只要犯罪嫌疑人最终被确定无罪的，国家都应当予以赔偿。[[12]虽然各国赔偿归责原则不尽相同，但从中可以看出世界范围内国家赔偿立法发展的最明显趋势是国家赔偿责任的不断扩张。我国是社会主义国家，国家赔偿立法的理论基础是无产阶级专政理论，即一切权力属于人民，一切国家机关及其工作人员都必须依靠人民，为人民服务。这种理论应该说是十分有利于推动国家赔偿立法，但是由于历史原因和受经济、社会条件的限制，我国刑事赔偿立法还相对比较滞后，现有的赔偿制度也还存在着明显缺陷，尤其是对存疑案件是否给予赔偿，国家赔偿法没有明确规定，加之“两高”对此认识不统一、有关司法解释相互冲突，从而在司法实践中造成了相当程度的混乱。在这种情况下，笔者建议全国人大常委会应先作出立法解释，统一执法标准，待时机成熟后再作立法修改，把现行赔偿法的混合归责原则变更为统一的严格责任原则，最终解决存疑案件的赔偿问题。如果目前严格责任原则难以统一，那么，建议在现有混合归责原则的框架下建立国家补偿制度，对那些曾受到错误羁押而又得不到国家赔偿的存疑案件当事人给予适当的国家补偿，同样可以达到保护人权的目的。
参考书目：
[1]刘弘耀：《刑事赔偿二题》，人民检察，1999－（7）。
[2]陈国庆、刘久成：《证据不足案件的刑事赔偿问题》，检察日报，2000－8－10。
[3]陈成霞：《浅析存疑案件的国家赔偿》，人民司法，2000－11。
[4]张兆松：《存疑案件赔偿问题之我见》，人民检察，2001－5。
[5][9][12]皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社，1998。
[6]尹伊君主编：《刑事赔偿的理论与实务》，群众出版社，2001，第217页。
[7]方菁、叶念康：《“无罪”赔偿之我见》，中国检察论坛，2001，总第5期。
[8]樊崇义主编：高等政法院校规划教材－《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999，第312页。
[10]杨立新、张步洪：《司法侵权损害赔偿》，人民法院出版社，1999年版，第88页。
[11]江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社，1994，第117页。
（作者单位：台州市人民检察院）
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