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铜川市工程建设施工招标投标管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:44:23  浏览:9018   来源:法律资料网
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铜川市工程建设施工招标投标管理办法

陕西省铜川市人民政府


铜川市工程建设施工招标投标管理办法


(1995年8月30日铜川市人民政府发布)

第一条 为了加强对工程建设施工招标投标的管理,根据建设部《工程建设施工招标投标管理办法》和省政府《关于加强建设工程招标投标管理工作的通知》精神,并结合实际情况,特制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内的新建、改建、扩建和技术改造投资在30万元以上的建设工程和装修装饰工程,除个别不适宜招标的特殊工程(国家保密、尖端工程或指令性计划等)和私营企业的建设工程外,均应按本办法进行招标。施工单位内部工程项目,可在内部工队之间实行招标。
省、部属企业和驻军、军办企业,除由国家、省有关部门投资且加盖“陕西省建设厅招标投标管理专用章”以外的工程,均按本办法进行招标。
第三条 施工招标投标,应坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉和合理报价等情况开展竞争,不受地区、部门限制。
第四条 我市凡具备条件的建设单位和相应资质的施工企业,以及经市建设行政主管部门批准,经工商行政管理部门注册登记的外地施工企业均可参加施工招标投标。
第五条 市、县人民政府建设行政主管部门,负责管理本行政区域内的招标投标工作,其主要职责是: (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策,制定施工招标投标实施细则;
(二)监督、检查有关施工招标投标活动,总结交流工作经验;
(三)审批咨询、监理等单位代理施工招标投标业务的资格;
(四)调解施工招标投标纠纷;
(五)否决违反招标投标规定的定标结果。
第六条 经铜川市人民政府批准,铜川市城乡建设委员会授权铜川市建设工程招标投标管理办公室具体负责本市行政区域内施工招标的管理工作。其主要职责是:
(一)审查招标单位的资质;
(二)审查招标申请书和招标文件;
(三)审定标的;
(四)监督开标、评标、定标和议标;
(五)调解招标投标活动中的纠纷;
(六)否决违反招标投标规定的定标结果;
(七)处罚违反招标投标规定的行为;
(八)监督承发包合同的签订、履行;
(九)指导两县招标投标管理机构的工作。
第七条 市、县两级招标投标管理机构分级管理范围:
(一)市招标办负责本市城郊两区范围内的招标投标管理工作,以及两县范围内投资在500万元以上的工程和由市级各部门投资的建设工程施工招标投标管理工作;
(二)两县招标投标管理机构,按本办法负责本行政区域内其它建设工程的施工招标投标管理工作;
(三)新区范围内的招标投标管理工作,暂由市招标投标管理机构直管。
第八条 建设单位作为投资的责任者和业主,享有下列权利:
(一)按照有关规定程序,有权组织招标活动;
(二)根据政府规定的资质标准,有权正当选择和确定投标单位;
(三)根据有关评标原则和价格规定,有权选定中标价格和中标单位。
第九条 建设单位招标应当具备下列条件:
(一)法人或依法成立的其它组织;
(二)有与招标工程相适应的经济、技术管理人员组成的招标班子。招标班子人数为5-7人,其中工程、预算专业技术人员3-5人,一般工程应有中级职称技术人员参加,大中型工程应有高级职称技术人员参加;
(三)有组织编制招标文件的能力;
(四)有审查投标单位资质的能力;
(五)有组织开标、评标、定标的能力;
不具备上述二至五项条件的,可聘请外单位的专业技术人员参加或委托具有相应资质的咨询、监理等单位代理招标。
第十条 建设项目招标应当具备下列条件:
(一)概算已经批准;
(二)建设项目已正式列入上级主管部门或省、市、县(区)年度固定资产投资计划;
(三)建设用地的征用工作已经完成;
(四)有持证设计单位设计的经市建筑工程管理部门批准的且能满足施工需要的施工图纸及有关文件、资料;
(五)建设资金、主要建筑材料和设备已经落实;手续完善,施工现场的“三通一平”(水通、电通、路通、场地平整)已经完成或一并列入施工招标范围。
第十一条 施工招标可采用项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法。但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。
第十二条 招标方式
(一)公开招标。由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标广告;
(二)邀请招标。由招标单位向有承担该项目工程施工能力的三个以上(含三个)企业发出招标邀请书;
(三)议标。对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程应报本办法第七条规定管辖权的人民政府建设行政主管部门,经批准后方可议标。参加议标的投标单位不得少于两家。
第十三条 招标工作程序:
(一)由建设单位按本办法第九条要求建立招标班子,负责办理具体事宜;
(二)持市建委“建筑工程施工许可证审办表”向招标管理机构提出招标申请。申请书的主要内容包括:招标单位的资质,招标班子的组成情况,招标工程具备的条件,拟采用的招标方式和对投标单位的要求等;
(三)招标申请经批准后,单位工程建设招标班子方可编制招标文件和标底,并报招标投标管理机构审定;
(四)发布招标公告或发出招标邀请书;
(五)投标单位申请投标;
(六)对投标单位进行资质审查。将审查结果通知各申请投标者,选定的投标单位的审查结果报送招标投标管理机构;
(七)向合格的投标单位分发招标文件及有关设计图纸技术资料,并收取投标保证金;
(八)组织投标单位踏勘现场、图纸交底,并对招标文件作答疑,明确投标单位承包范围;
(九)投标单位按期向招标单位指定地点报送按规定密封的投标书;
(十)建立招标领导小组和评标小组,制定评标办法;
(十一)召开开标会议,审查投标标书,对标书作答疑;
(十二)评标小组进行评标,招标领导小组决定中标单位;
(十三)发出中标通知书;
(十四)向对方退回招标文件或投标保证金;
(十五)建设单位与中标单位签订建设工程施工承发包合同。
第十四条 招标文件内容
(一)工程综合说明:工程名称、工程地址、工程招标项目的内容,占地范围、发包范围、建筑面积、技术要求,质量标准、现场条件、招标方式、要求开工和竣工时间,对投标企业的资质等级要求等;
(二)必要的施工图纸、地质资料、设计说明书和其他技术资料;
(三)主要工程量、实物量清单;
(四)由银行或审计部门出具的建设资金证明和工程款的支付方式、预付款、进度款拨付要求及百分比;
(五)主要材料与设备的供应方式,采用新技术和新材料的要求,加工定货情况和材料、设备价差的结算办法等;
(六)特殊工程的施工要求以及采用的技术规范;
(七)投标书的编制依据和要求;
(八)投标须知:内容包括保密规定、注意事项、废标条件、投标、开标、评标、定标以及现场踏勘、答疑的地点、日期等;
(九)评标、定标、选中单位的原则;
(十)《建设工程施工合同条件》及调整要求。立约条款、立约保证金额;
(十一)投标保证金额其数额视工程投资大小确定,最高不得超过1000元;
(十二)奖罚办法及其它需要说明的事项。
第十五条 招标申请书和招标文件必须经招标投标管理机构审查批准后方可发出。
第十六条 招标文件一经发出,招标单位不得擅自变更其内容或增加附加条件;确需变更和补充的,应报招标投标管理机构批准后,在投标截止日期7天前通知所有投标单位。
第十七条 招标文件发出后10天内,招标单位组织答疑会,答疑纪要作为招标文件的补充,应报招标办批准备案后以书面形式通知所有投标单位。
第十八条 施工招标文件发出至投标截止时间小型工程不少于15天,大中型工程不少于30天。
第十九条 工程施工招标必须编制标的,标的由招标单位自行编制或委托具有编制标的能力的咨询、监理单位编制,编制人员应有预算员岗位证。接受编制标的的单位不得同时承接投标单位的投标书编制业务。
第二十条 编制标的应遵循下列原则:
根据施工图、设计说明及有关资料、招标文件、现行陕西省建筑工程预算定额及综合费定额、陕西省安装价目表、建设部建筑安装工期定额、材料设备价格及配套使用的文件等有关规定编制标的,一个工程只能编制一个标的。
第二十一条 标的应包括以下内容:
1、综合说明。包括建设单位与招标工程名称、地址、建设内容与规模、主要经济技术指标、有关说明等;
2、标的总价及其分项构成。标的价格为合格产品价格,由预算造价和材料、设备差价组成;
3、钢材、木材、水泥等主要材料总量。
第二十二条 标的必须经招标投标管理机构审定并封存,开标前送招标单位,所有接触过标的人员均负有保密责任。
第二十三条 实行议标的工程,议标文件和标的价应经招标投标管理机构审查,其双方商定的承包价格报招标投标管理机构备案。
第二十四条 参加我市招标工程投标活动具备的条件和享受的权利。
(一)凡持有营业执照、技术资质证书和营业管理手册的本市建筑安装施工企业、市政工程企业、工程承包公司或施工联合体以及持有“外地来铜企业允许参加投标证明”的外地施工企业均可按本办法参加我市建设工程施工投标活动;
(二)有权对要求优良的工程实行优质价;
(三)根据自己的经营状况有权参与投标竞争。
第二十五条 投标单位在招标广告和邀标通知书规定的时间内,向招标单位报送投标申请的同时,应提供以下材料;
(一)企业简历、营业执照和资质证书;
(二)由开户银行出具的企业自有资金情况证明;
(三)全员职工人数,包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等,企业自有主要施工机械设备一览表;
(四)近三年承建的主要工程及其质量情况;
(五)现有主要施工任务,包括在建和尚未开工工程一览表;可供考察的已竣工或正在施工的代表性工程。
第二十六条 经审查合格的投标单位,在领取招标文件时,应按规定缴纳投标保证金。
第二十七条 投标单位应按招标文件的要求,认真编制投标书。其内容为:
(一)按本办法第二十条规定的有关定额、文件等编制预算,填写投标报价表。其中包括:投标总价、预算造价、钢材、木材、水泥等主要材料和设备用量及其差价,实物量报价。投标书内应附预算资料;
(二)施工方案和选用的主要施工机械;
(三)拟达到的工程质量等级和保证工程质量、进度、施工安全的主要技术措施;
(四)计划开工、竣工日期和工程形象进度计划表;
(五)临时设施和施工场地的有关要求;
(六)对招标文件中合同主要条款的承诺和补充意见。
第二十八条 施工管理费、计划利润为竞争性费用。投标单位对以上两种费用进行浮动时,应将浮动的内容和数额在投标书中注明。外地施工企业进入我市承包工程一律不得计取远地施工增加费。
第二十九条 对技术、工期要求特殊,地下设施需要保护以及现场狭小的招标工程,可考虑施工或所发生的相应费用,其费用应在投标书中单独列出。
第三十条 投标书应按规定的格式填写,内容必须齐全,字迹清楚,预算书上注明预算员岗位证号,施工方案须注明参加该工程施工的施工员姓名、岗位证号,投标书须有单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴,投标单位应在规定的日期内将投标书密封(并盖骑缝章)送达招标单位指定地点。
第三十一条 投标单位如果发现投标书有误,应在投标截止日期前补送正式函件更正,否则,以原投标书为准,投标书送达后不允许撤回。
第三十二条 投标单位可以提出修改设计,合同条件等建议方案,并做出相应标价和投标书同时密封送达招标单位指定地点,供招标单位参考。
第三十三条 开标、评标、定标活动,在招标投标管理机构的监督下,由招标单位主持进行,开标应按规定的日期公开举行。
第三十四条 开标会议须有招标单位、投标单位、评标小组成员和招标单位邀请的有关部门、单位人员参加。
第三十五条 开标会议的一般程序:
(一)会议主持人宣布开会,宣布到会人员、会议主持人、招标领导小组和评标小组成员名单;
(二)宣布开标会的工作人员名单;
(三)介绍招标概况及招标工作基本情况;
(四)公布评标办法;
(五)当众检查和启封投标书及补充函件;
(六)公布各投标书的主要内容;
(七)评标小组提出疑问,投标单位予以解答;
(八)启封审定的标的并当众公布;
(九)招标单位向评标小组介绍对投标企业的考察情况。
第三十六条 有下列情况之一者,投标书宣布作废:
(一)未按规定密封;
(二)无单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴或印鉴辩认不清;
(三)无预算员和施工员岗位证书号;
(四)未按规定格式填写,内容不全或字迹模糊、辩认不清;
(五)逾期送达;
(六)投标单位未参加开标会议。
第三十七条 评标、定标。评标应采用评分、投票表决等科学的方法,按照平等竞争,公正合理的原则,对投标单位的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或施工组织设计、企业信誉等进行综合评议,排出名次,报招标领导小组最后确定中标单位。如因重大分岐,招标小组不能定标时,应报招标管理机构裁定。
第三十八条 招标领导小组由招标单位、招标投标管理机构,招标单位的上级和有关单位组成。组长由招标单位担任,领导小组成员可以参加评标的全过程,对评标是否公正进行监督。
第三十九条 评标小组由招标单位提出,参加人员一般为建设单位、工程项目主管部门、开户银行、招标代理单位、设计单位、标的编制单位、工程监理单位、造价(定额)管理单位和质量监督单位的专业人员。特殊工程或大型工程可邀请有关专家参加。
第四十条 自开标(或开始议标)至定标的期限,小型工程不超过10天,大中型工程不超过30天,特殊情况经批准,可适当延长。
第四十一条 确定中标单位后,招标单位应于3天内发出中标通知书,同时抄送各未中标单位,抄报招标投标管理机构。
第四十二条 未中标的投标单位应在接到通知后五天内退回招标文件及有关资料,招标单位同时退还投标保证金。
第四十三条 中标通知书发出30天内,中标单位与建设单位按招标文件,投标书等签订工程施工承发包合同。
第四十四条 坚持施工合同强制鉴证制度,招标和中标单位双方的承发包合同须经招标投标管理机构审查,市建委审批,工商行政管理部门鉴证后方可生效。
第四十五条 为保证建设工程施工招标投标工作顺利开展,招标和中标单位双方应向招标投标管理办公室及时交纳招标管理费,管理费收取标准为工程中标价的1.2‰。建设单位和中标单位各缴纳50%。
第四十六条 招标工程应严格按照基本建设程序和招标程序办事,凡违反本办法有关规定的,由经办的招标投标管理机构按下列规定处理:
(一)招标单位隐瞒工程真实情况(如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等)的,如招标正在进行,应立即停止,如已进行完毕,否决其定标结果;
(二)泄露标的,影响招标投标工作正常进行的,如是招标单位或编制标的单位,对责任单位按有关规定罚款,如是招标管理机构,对直接责任者给予行政处分或500元以内的经济处罚;
(三)投标单位不如实填写投标申请书,虚报企业资质等级的,责令其退出投标,取消其六个月以内的投标资格;
(四)投标单位串通作弊,哄抬标价,搞假投标和扰乱招标投标秩序,致使定标困难或无法定标的,对责任单位取消十二个月以内的投标资格,并记入营业管理手册;
(五)定标后,遇有赖标、逾期拒签承发包合同的,应查明情况,对责任单位进行罚款。若属建设单位责任,除罚款外,还应通过其在新规定的时间内签订承包发包合同。若属中标单位责任,除罚款外,招标领导小组应召开紧急会议,在未中标单位中重新确定中标单位。
(六)对违反本办法的处罚款具体数额,由招投标管理机构决定,并发出行政处罚通知书。
第四十七条 在招标活动中,发现有以权谋私、徇私舞弊、行贿、受贿、索贿、给或收“回扣”等行为的,按《建筑市场管理规定》有关规定处理。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十八条 投标单位投标后,由于招标(建设)单位的原因而中止招标或招标失败的,招标(建设)单位应赔偿各投标单位因此而造成的经济损失。
第四十九条 在招投标中发生纠纷,可自行协商处理或由招标管理机构进行调解,调解无效时,可通过诉讼解决。
第五十条 当事人对招投标管理机构给予的处罚决定不服的,可在收到处罚通知书之日起15日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉,也可以不经复议直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。
第五十一条 本办法由市建设行政主管部门负责解释。
第五十二条 本办法自发布之日起施行,1990年发布的《铜川市建设工程招标投标管理办法》同时废止。

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合同成立要式性之质疑

金荣标
(西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031)


摘要:合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词:合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前,国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休,并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后,国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可,造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的,那么只有获得批准、登记以后,合同方为成立”的论述 ,在学术著作中到处可见 ,在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为:合同的成立除具备一般要件外,还须具备一定的特殊要件,即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求,该要求得不到满足,合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点,笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果,只要有当事人的合意,合同即可成立;除此之外,别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言,严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上,还是实践中,长期以来就没有对它们作严格的区分,而使许多已经成立但尚未生效的合同,或被确认为不成立,或被确认为无效,而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效,不是二选一的选择题,而是多选一,并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面(为方便说明,图示如下):
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的(功能) 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力,及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件:主体适格、客体适格(标的合法、妥当、确定、可能)、意思表示真实;特殊要件:要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意,合同不存在,当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果:无效、效力未定、可撤销可变更等,当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显,合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言,但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言,若将其作为成立要件,则合同由于缺乏一定的形式而不成立,所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形:双方当事人就合同的其他内容,经过要约和承诺,都已经达成合意,只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式,合同就不能成立,而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时,由于法律的规定该合同“确实”不能成立,他们的履行也是无效的,结果是过错方不仅负赔偿责任,双方还要将“履行”的结果恢复原状,不仅浪费了时间,而且浪费了财力,对社会财富造成的损害是不可小觑的,对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反,若将要式性作为合同的生效要件(对抗、证明要件另当别论)则可以避免这种弊端,因为,将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立,成立并不意味着生效,在符合生效的一般要件的基础上,由于未符合生效的特殊要件,合同的效力出现障碍,但并非必定无效,而可能是未生效,即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正,例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等,合同从补正之时生效;若合同的要式要件得不到补正,或不能如期得到补正,则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足,对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是,合同一旦成立(即使缺乏要式要件而未生效),即具有法律上的拘束力,但不是合同本身的拘束力,表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更,并根据诚实信用原则,负有使合同生效的义务,违反者承担缔约过失责任;合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量,这种力量的根据不仅来自诚信原则,还来自法律的强制性规定,对其违反将依据合同的约定承担责任,并可能负民事责任以外的责任,如行政、刑事责任。在这一点上,审批形式具有特别重要的意义,往往涉及到国家和社会的重大利益,未获得审批的合同不但无效,而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义,至少有以下重大缺陷和不足:
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知,合同乃典型的私法行为,是市场经济社会繁荣发展所必不可少的,国家在其中扮演的角色是宏观之管理,而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治,只要行为不违反国家的利益以及公序良俗,国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此,对合同成立这一合同交易的起始阶段,除了当事人自己的意思表示之外,不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能,又如何鼓励交易?何况成立的合同不一定生效,未生效的合同对当事人没有约束力,国家公权力在合同成立后再行介入,恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入,则当事人的意思表示就不自由。更何况,如果合同因某种形式的限制而不成立,即根本不存在的话,以后的生效又何从谈起?
第二、 合同成立采要式主义,与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定,合同成立的方式主要有:口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中,口头形式和实际行为形式未被列为特定形式,其他形式皆为特定形式,即要式主义中之要件。我国法律明文规定:凡法定或约定合同采用特定(或书面)形式的,应当采用此种形式(见《民法通则》第56条,《合同法》第10条第2款)。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件,就产生了一个矛盾:一旦未采取该特定(或书面)形式,合同即不成立;但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之,特定形式的要件虽被违反了,但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上,而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义,当事人一方过错而为采用特定形式,致使合同不成立,违反的诚实信用原则,具有违法性。基于合同生效的要式主义,合同成立但未生效时,当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错,不具有违法性。因此,认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认,当事人将受到责任追究;认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认,当事人并不应当承担合同未生效的责任,也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上,合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述,合同因未采要式而不成立,则合同根本不存在,当事人只有重新进行磋商,经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利(对他方当事人来说,就是补正的义务)。所谓补正,是指补充所缺乏的要式而使合同生效,但补正必须以合同的存在(即合同成立)为前提。若采合同生效要式主义,当事人就可补充合同生效所需的特定形式,从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
(一)我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规,对要式性要件作了不同的规定:
第一、 生效要件作用,即作为合同生效的必要要件,有此要件,合同生效;无此要件,合同不生效,但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数,如《担保法》明确规定:不动产抵押合同(第41条)、股票质押合同(第78条)、知识产权质押合同(第79条)须登记而生效;《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用,即要式性要求既不作为合同成立要件,也不作为合同的生效要件,采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明,当事人间发生争议时,该形式就是合同存在以及生效的证据;如果没有该特定形式,而有其他形式证明合同的存在和生效,合同依然存在并生效。这类规定也为数众多,如《海商法》明文规定:提单(第71条)是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票(第110条)是海上旅客运输合同成立的凭证,《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用,即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件,特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时,当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用,其充分体现了合同意思自治的原则,符合私法精神。这类规定为数不少,主要表现为登记的形式,如一般动产抵押合同(《合同法》第43条)、船舶抵押权合同(《海商法》第13条)未经登记的,不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ,不采取特定形式合同就不成立,即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
(二)非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能,但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢?笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外,更多的是法律学者对法律条款的片面解释,使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下,从而导致合同成立与生效更加难以划分界限,徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款:“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法(第3条)、中外合作经营企业法(第5条)、对外合作开采海洋石油资源条例(第6条)等行政法规中有关相应合同的条款(其中均有批准的要件要求),但详究条文本身,可以看出,其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件,或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件,但可以肯定的是,他们都不是成立要件;但经解释,却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能,从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性:
首先,此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目,合同的成立是一种客观事实状态,证明事实状态的存在可以有很多方式,包括许多除口头以外的特定形式,书面等的特定形式不过是众多形式种的一种,跟口头形式并无二致。因此,在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时,不能想当然的将其解释为成立要件,这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次,退一步说,即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立,从应然性角度而言,此种规定本身值得推敲。众所周知,合同的成立而只是当事人之间的合意,并不需要国家公权力的干预,也不涉及国家利益或公共利益的评价,为贯彻合同自由、意思自治原则,法律应当鼓励当事人进行交易,减少交易之初的法律障碍;否则,在交易开始之时就设置重重障碍,以上原则又如何贯彻?即使在当事人约定特定形式要件的场合,表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则,但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立,则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说,无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见,或放任自流以至确认其合理,鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立,还如何进行交易?
再次,从理想状态来说,法律对合同的成立首先设置一种要式形式,无疑是对当事人意思自由的限制,而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志,强加给了当事人” ,当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍,就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之,就现行法而言,对合同的成立不应当设置要式性的障碍,合同成立只是双方当事人间内部的事情,完全可以由双方决定;同时为了鼓励交易,即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍,但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在,法律也将予以确认。这样,就达到了一种交易之初的理想状态,而且这种状态事实上可以达到,也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准,在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意,后者的成立除当事人的合意外,尚需标的物的实际交付 。笔者认为,与合同成立的非要式性相同,标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同,赠与标的物未交付之前,赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”,此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同,而非撤销要约;若该合同不成立,撤销的对象又是什么?又传统认为保管合同也是实践合同,未交付保管物之前合同都不成立。依此,寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”,但始终不交付保管物,那么该“保管合同”不成立,保管人的期待利益又如何保护?相反,若认为赠与合同、保管合同自合意而成立,标的物之交付为生效要件,则以上问题都不复存在:赠与合同的撤销因其存在而成为可能,保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务(补正义务),从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意,除此之外,再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件,根据要式要物性的作用,其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同,合同成立后生效之前,若只是缺乏特定形式,当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益,有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则,以达到合同称成立的一种应然状态。


关于有机发光二极管显示面板生产企业进口物资税收政策的通知

财政部


关于有机发光二极管显示面板生产企业进口物资税收政策的通知

财关税[2010]20号


海关总署:

  一、根据《财政部关于新型显示器件生产企业进口物资税收政策的通知》(财关税[2009]31号)的有关规定,自2009年1月1日至2011年12月31日,对有机发光二极管显示面板(OLED)生产企业进口国内不能生产的净化室专用建筑材料、配套系统和生产设备零配件,免征进口关税和进口环节增值税;对其进口国内不能生产的自用生产性(含研发用)原材料和消耗品,免征进口关税,照章征收进口环节增值税。上述政策的操作程序比照薄膜晶体管液晶显示器件生产企业进口物资税收政策的相关程序执行。

  二、财政部会同有关部门制定了上述免征进口关税的自用生产性(含研发用)原材料和消耗品清单,现予以公布执行,详见附件1和附件2。其中,部分产品执行进口免税政策的截止日期为2010年12月31日(详见附件1备注)。

  三、有机发光二极管显示面板生产企业免税进口的零配件限用于维修本通知附件3所列的生产设备,其年度免税进口额由财政部根据企业所用生产设备的总价及设备使用年限,按照本通知附件4的维修经验公式计算确定。

  有机发光二极管显示面板生产企业应在上述免税进口额度内将实际零配件进口清单报海关审核备案,以利于海关后续监管。

  四、有机发光二极管显示面板生产企业根据本通知免税进口的物资只能用于本企业的生产建设和设备维修,不得转让或移作他用。违反政策规定的企业将被取消享受该政策的资格。

  五、享受政策的有机发光二极管显示面板生产企业应于每年12月15日前及时向财政部报告本年度维修用零配件以及生产性原材料、消耗品的实际进口免税情况(包括进口商品清单、进口金额和免税额以及政策执行效果等内容)。财政部将会同有关部门根据国内配套产业的发展情况,对上述政策的免税进口产品清单适时进行调整,同时根据国内产业布局和技术进步的实际情况,合理调整享受上述政策的技术门槛。

  

  附件:1.有机发光二极管显示面板生产企业免关税进口原材料清单

  2.有机发光二极管显示面板生产企业免关税进口消耗品清单

  3.有机发光二极管显示面板生产企业免税进口零配件限用生产设备清单

  4.有机发光二极管显示面板生产企业进口维修设备用零配件免税进口额计算公式

  

  

                                财政部

                              二○一○年五月十日





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