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潮州市市级市属财政性投资项目审计监督暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:05:03  浏览:8325   来源:法律资料网
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潮州市市级市属财政性投资项目审计监督暂行办法

广东省潮州市人民政府


潮府〔2004〕49号

印发《潮州市市级财政投资项目审计监督暂行办法》的通知



各县、区人民政府,枫溪区管委会,市府直属各单位,市开发区管委会:

现将《潮州市市级财政投资项目审计监督暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○四年十一月二十九日





潮州市市级市属财政性投资项目审计监督暂行办法



第一条 为加强对市级属财政投资项目的审计监督,促进规范财政投资项目的管理,提高财政性资金的使用效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》和、审计署《审计机关国家建设项目审计准则》的有关规定,结合本市实际,制定本暂行办法。

第二条 本办法所指市级财政性资金包括市级财政预算内基本建设资金、预算内其他各项支出中用于基本建设项目的资金、纳入财政支出管理的专项基金中用于基本建设项目的资金、财政预算外资金中用于基本建设项目的资金和政府信用贷款、以政府名义募集、接受的各种境内外捐款等其他财政性基本建设资金。

本办法所指市级财政性资金投资项目(下称“市财政投资项目”),是指使用市级财政性资金,以全额投资或部分投资、资本金等形式投入的基本建设项目。包括:市政、公路、水利、环保、管网、城建等基础设施;文化、教育、科研、医疗、体育、旅游等公共设施及相关的配套设施;办公用房、业务用房、技术用房、集体宿舍、培训用房、接待用房等建筑项目。 本办法所称市属财政性投资建设项目(以下简称建设项目),是指以财政资金、政府融资、社会公益性资金、国有企、事业和国有控股企业投入资金为主要资金来源,由市级机构负责建设管理的基本建设项目和技术改造项目。

第三条 市财政投资项目 建设项目的审计监督由审计机关实施,审计机关可以根据需要,聘请相关专业人员和机构参加,所需经费由同级财政予以保证,专项列支。

第四条 审计机关应制订年度市财政投资项目建设项目审计计划,确定审计目标,有计划地开展审计监督。对投资规模在2000万元以上,且财政性资金占总投资50%以上的市财政投资项目建设项目实行全过程的审计监督。

第五条 市财政投资项目 项目建设单位以及与建设项目直接有关的勘察、设计、施工监理、采购、供货等单位的财务收支,应当依法接受审计监督,按审计机关的要求提供与审计事项有关的资料,如实反映建设项目有关情况,不得拒绝、拖延、阻碍审计人员依法履行职责。

第六条 对市财政投资项目建设项目实行审计监督的主要内容包括:

(一)市财政投资项目 建设项目准备阶段,实行项目的前期审计。主要审计:项目立项是否实行决策咨询评估制度;是否严格执行基本建设程序;建设规模和投资概算的审批与执行情况;是否实行建设项目法人责任制度;是否执行固定资产投资项目资本金制度;建设资金是否落实等。

(二)市财政投资项目 建设项目实施阶段的,实行概(预)算执行情况审计。主要审计:概算、预算的编制、审批、执行、调整的真实性和合法性;是否严格执行招投标的有关规定,招投标各个环节对工程造价的控制是否有效;合同订立、履行、变更的真实性和合法性;是否执行财政集中支付制度;建设资金管理和使用的真实性、合法性;项目建设单位编制的年度会计报表的真实性和合法性;是否实行建设项目监理制度,监理履行职责情况;设计变更、现场签证的真实性、合法性;工程质量管理制度的有效性;征地拆迁费用支出的真实性、合法性;专项建设资金的征收、管理、使用情况等。

(三) 项目竣工阶段的,实行竣工决算审计。主要审计:本条(一)、(二)项规定的内容;是否严格执行交工、竣工验收制度;工程价款结算的真实性、合法性及工程造价控制的有效性;尾工工程和预留资金的真实性、合法性;与建设项目直接有关的收费和其他财务收支事项的真实性、合法性;建设单位编制的竣工决算报表以及交付使用资产的真实性和合法性等;评价项目投资效益。

(四)根据实际需要开展的专项审计和审计调查。主要审计调查:专项建设资金的征收、管理、使用情况;有关法律、法规、规章和制度执行情况;与市财政投资项目有关的重要事项或倾向性问题;市委、市政府交办需查明的事项等对社会、政治、经济、民生有重大影响和政府关心、群众关注的项目,实行效益审计,对建设项目的经济性、效率性和效果性进行综合评价。

第七条 市财政投资项目审计,根据项目的不同情况,采 对建设项目的审计可根据各个建设项目的具体情况和审计目标,分别采用审计或、专项审计调查的方式进行。

第八条 计划发展和改革、财政、建设、国土等建设项目的行政管理部门,应协同审计机关做好市财政投资项目对建设项目的审计监督工作,应将建设项目投资计划、预算拨款计划及执行情况等有关文件资料抄送审计机关。审计机关应要主动做好沟通工作,注意充分利用有关职能部门对建设项目的监督稽察结果,减少重复检查,提高工作效率。

第九条 审计机关依法作出的审计意见(审计报告)和审计决定,被审计单位以及有关部门和单位应当严格执行。审计机关要加强对审计意见(审计报告)和审计决定执行情况的监督检查,确保审计意见(审计报告)和审计决定的落实。



第九九条 从事市财政投资项目财政性投资建设项目的工程造价审核咨询、招标代理等的社会中介机构,必须依法办事,坚持客观、公正的原则,保证工作质量,其承接的市财政投资项目工程造价审核、招标代理业务应接受审计机关的审计监督。

第十条 审计机关在审计监督中,发现上述社会中介机构及其执从业人员在从事工程造价审核、招标代理业务活动中有违法违规行为的,审计机关应按有关依法规作出处理、处罚或移送有关部门处理。

第十一十条 审计机关应向市委、市政府报告市财政投资项目审计的结果。相关审计意见(审计报告)和审计决定抄送市人大财政经济委员会以及发展和改革、财政、建设、国土等行政管理部门。经市政府同意,可以向社会公布审计结果。

第十二条 审计机关依法作出的审计意见(审计报告)和审计决定,被审计单位以及有关部门和单位应当严格执行。审计机关应加强对审计意见(审计报告)和审计决定执行情况的监督检查,确保审计意见(审计报告)和审计决定的落实。财政等部门应协助审计决定的执行。

第十三条 第十条 审计机关对参与对市财政投资项目建设项目的有关单位违反国家有关法律、法规和规章的行为,依法予以处理、处罚;对有关责任人,审计机关认为应当给予行政或纪律处分的,建议有关部门给予行政或纪律处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第十一条 市审计机关要向市委、市政府报告对重大建设项目审计的结果,审计意见(审计报告)和审计决定要抄送市人大财政经济委员会和计划、财政、建设、国土等有关职能部门。经市政府同意,可以向社会公布审计结果。

审计机关依法作出的审计意见(审计报告)和审计决定,被审计单位以及有关部门和单位应当严格执行。审计机关要加强对审计意见(审计报告)和审计决定执行情况的监督检查,确保审计意见(审计报告)和审计决定的落实。

第十二四条 被审计单位对审计机关的审计决定有异议的,可以向市人民政府或省审计厅申请行政复议;对行政复议不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。

第十三五条 参与建设项目审计的审计人员,应当客观公正,实事求是,廉洁奉公,保守秘密。审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。

第十四六条 本暂行办法自颁布之日起施行。。各县、区可参照执行。


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  内容提要: 依据我国刑法规定,认定主犯的关键在于主要作用的评价。要注重从客观上进行判断,一是要重视共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。没有实行犯的犯罪决意以及基于此决意的实行行为,就没有共同犯罪。二是要重视共同犯罪过程中对犯罪行为以及犯罪过程的支配,重视犯罪行为对犯罪结果的因果作用。同时,要以共犯人的行为表现与分工为基础,把行为人的分工和在共同犯罪中的作用联系起来,融合分工分类法和作用分类法的优势。


  主犯作为共同犯罪人的种类之一,是共同犯罪的主要实施者,也是共同犯罪的刑事责任的主要承担者,是社会危害性和人身危险性最大的共同犯罪人。与主犯在共同犯罪中的重要地位相比,我国刑法理论对主犯的研究还比较薄弱,尤其是对主犯的认定并没有展开深入的探讨,直接影响司法实践的发展与司法水平的提升。基于这种考虑,本文从考察国外刑法关于主犯(正犯)的认定着手,对我国刑法中主犯的认定进行探讨,借以推动主犯理论以及司法实践的发展与完善。
  一、国外刑法认定主犯的标准与学说
  (一)大陆法系国家刑法区分正犯与共犯的标准与学说
  在大陆法系刑法中,正犯是共同犯罪中的主要角色,与我国刑法中的主犯非常相似。与正犯相对应的共犯,包括教唆犯和帮助犯(从犯)。正犯与共犯的区分,对我们界定主犯具有重要的参考意义。如何区分正犯与共犯,在大陆法系刑法理论中主要有以下学说:
  1.主观理论
  主观理论以因果关系理论中的条件说为基础,认为对结果设定条件的人,都是对结果设定原因的人,所有的条件都是原因,所有的条件均属等价,故从因果关系的角度来看,不可能区分正犯与共犯,只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。其中,目的说认为,为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的,是正犯;为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的,是共犯。故意说认为,以自己行为的意思而实施犯罪行为的,是正犯;以加担行为的意思而实施行为的,是共犯。
  主观理论重视正犯的主观意思内容对犯罪行为的影响,应当说有一定的意义。但是,这一学说存在明显的缺陷,忽视了刑法明文规定的犯罪构成要件多是从客观方面加以描述与界定,与犯罪构成要件的结构原则不相符合。因此,主观理论的观点并不可取[1]。
  2.客观理论
  客观说分为形式客观说与实质客观说。形式的客观说认为,正犯是指自己实行一部分或全部符合构成要件行为之人;共犯是指经由教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担,参与实现不法构成要件之人。这一理论面临的最大难题是无法解释间接正犯,因为间接正犯居于幕后,在形式客观层面上无法将其幕后利用行为工具的行为,评价为正犯的构成要件该当行为。实质的客观说是为了克服形式的客观说的不足而产生的学说。实质的客观说认为,形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性,另一方面又扩张构成要件,或者从整体上认定构成要件符合性,这是自相矛盾的,而且使构成要件的定型性丧失意义。因此,应当用实质的观点即行为的危险性以及行为与结果之间因果关系的方式与程度考察正犯与共犯的区别。其中,重要作用说认为,从实质上看,对结果的发生起重要作用的就是正犯,反之则是共犯。必要性说认为,对于犯罪事实属于不可或缺的加功者,就是正犯,其余皆是共犯[2]316-318。
  3.犯罪事实支配理论
  犯罪事实支配理论认为,正犯系犯罪事实的核心角色或者关键人物,引领、支配整个犯罪事实的进程,而共犯则是边缘角色或者次要人物,对犯罪事实进程并不具有支配性,而只是参与犯罪的进程。正犯对犯罪事实的支配主要包括三种情形:一是作为行为支配的直接正犯。亲自实施某种构成要件行为之人,能够独立地、自由地支配犯罪事实,毫无例外地是正犯。二是作为意志支配的间接正犯。通过利用他人(构成要件行为中介者)并将其工具化(用作“工具”)而间接(作为“幕后者”)支配事件过程的方式,让他人为自己的目标出力,以实现不法之构成要件。三是作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯是通过分工实施而实现构成要件。共同正犯的支配来自于其在实施中的功能,他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的,并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整体事件的支配成为可能的任务。譬如,甲制定犯罪计划,邀请乙参加并具体实施,乙同意的话,就形成了共同的犯罪计划。即使后来甲并没有具体实施犯罪实行行为,也应当作为正犯对待[3]。
  综览大陆法系区分正犯与共犯的各种学说,对于正犯的判断,形式上的犯罪构成要件该当性的评价具有重要意义,但越来越重视行为人在共同犯罪中的作用可以说是一个趋势,重要作用说与犯罪事实支配理论现在分别是日本与德国刑法理论的通说就是明证。正如有的学者所言,根据行为控制理论,正犯成立的关键不在于行为人多大程度上直接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件,而在于他的行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性或重大的作用。在这个意义上,普通法系在理论上将共犯分为主犯(principal offenders)与从犯(secondary parties)两类是行为控制理论更为逻辑的结论[4]。
  (二)英美法系国家刑法区分主犯与从犯的标准与学说
  在英美法系国家,认定主犯的标准随着立法的变化也不断发展。在上世纪60年代以前,通行普通法中的四分法,把共同犯罪人分为一级主犯、二级主犯、事前从犯与事后从犯。这里的一级主犯与我国刑法中的实行犯类似,是指自己实行或者假手第三人实行犯罪行为的人。二级主犯是指在犯罪现场帮助和教唆一级主犯的犯罪人。“在犯罪现场”的要求,是其与事前从犯最大的区别。在英国,《1967年刑事法令》(Criminal Law Act 1967)颁布后,英国刑法直接将共同犯罪人分为两类:主犯(Principal)和从犯(Accessory)。所谓主犯,即原普通法上的一级主犯,是指犯罪行为的直接实施者,其行为产生犯罪结果的共同犯罪人[5]。在美国,自20世纪60年代开始,以《模范刑法典》为里程碑,打了传统的共犯承担责任的从属方式,采取了共犯独立原则,把共同犯罪人分为实行犯(perpetrator,普通法上的一级主犯)和同谋犯(accomplices,普通法上的二级主犯与事前从犯),而不再用主犯(principal)和从犯(accessory)这类字样。《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分,规定:“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的,都按主犯处罚”{1}。
  从英美刑法的现状可以看出,他们的主犯概念非常类似于我国刑法中的实行犯,是指实行具体的犯罪行为并导致犯罪结果产生的共同犯罪人。这里需要注意的是,在英美法系国家,主犯的认定标准在于行为人是否实施了具体的犯罪行为,同时,也要注意主犯在共同犯罪中的地位,刑法理论一般认为,主犯是共同犯罪中的关键角色,在共同犯罪中具有重要的法律地位。正如有学者指出,一级主犯是实际的犯罪者,其犯罪动机是导致犯罪行为发生的最终的可责的精神原因[6]。
  二、我国刑法认定主犯的标准与学说
  我国刑法第26条第1款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”学界基于这一规定,各自展开了对主犯的阐述,归纳起来主要有以下几种观点:
  第一种认为,主犯分为两种:犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,后者相对于犯罪集团的首要分子,又称为其他主犯或首要分子以外的主犯,具体包括在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子以及在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体表现为在犯罪集团中特别卖力地进行犯罪活动,或者在犯罪集团中直接实行犯罪、罪行重大,或者在共同犯罪中直接造成严重危害后果[7]。这也是我国通说的观点。
  第二种认为,主犯包括两类:一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。其中,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子,就是犯罪集团的首要分子;在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用,应从主客观方面进行综合判断:一方面要考察犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用;另一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为,对结果的发生起什么作用[2]356-357。
  第三种认为,我国刑法对共同犯罪人的分类,是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为主要标准的,同时涵括了在共同犯罪中的分工情况,主犯也是如此。根据我国刑法的规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的组织犯是主犯的一种,除此以外,在共同犯罪中起主要作用的是主犯。而且,组织犯虽然是按分工分类的结果,但分工与作用并非毫无关系。在一定情况下,分工情况反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用。以组织犯为例,他在集团犯罪中的分工是进行组织、领导,这种分工就表明他在共同犯罪中必然起主要作用。因此,我国刑法将组织犯归入主犯,纳入以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准的分类体系,是完全正确的,即我国刑法关于共犯人的分类仍然是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准衡量的结果。由此可以得出结论,在共同犯罪中起主要作用,是主犯的本质特征[8]。
  第四种观点主要从具体评价“主要作用”着手,譬如有学者认为共同犯罪中各共犯的行为构成一个整体,共同导致共同犯罪结果。对结果的原因力的大小是判断共犯主从的惟一标准,也是决定各共犯刑事责任的标准[9]。还有学者认为,行为人在共同犯罪中所起作用的大小,是区分主从犯的唯一标准,具体的衡量因素是行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物的控制程度等等[10]。
  综览上述观点,笔者认为各自都具有相当的合理性,体现了学界在主犯界定方面的努力。第一种观点从我国刑法关于主犯的规定出发,明确了主犯的两种类型,并列举了司法实践中一些常见的主犯类型,对认定主犯具有一定的帮助。但是这种列举很明显是难以穷尽的,而且,在评价主犯时并没有对主要作用做出明确的阐释,因此,尽管这种观点是我国的通说,但实际上合理性最小。相对来说,第二、三、四种观点具有更大的合理性。第二种提出要从主客观两个方面评价和判断主要作用;第三种观点认为主要作用的评价离不开共犯人的分工,在一定情况下,分工反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用;第四种观点认为要把主要作用具体化,不同共犯人的犯罪行为对结果的原因力大小是判断主犯的唯一标准。
  三、主要作用的评价路径
  在借鉴国外刑法认定主犯(正犯)的有益经验的基础上,笔者认为,认定主犯的关键是主要作用的评价,具体来说,要注重从客观上进行判断:一是要重视共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。没有实行犯的犯罪决意以及基于此决意的实行行为,就没有共同犯罪。二是要重视共同犯罪过程中对犯罪行为以及犯罪过程的支配,重视犯罪行为对犯罪结果的因果作用。同时,要以共犯人的行为表现与分工为基础,把行为人的分工和在共同犯罪中的作用联系起来,融合分工分类法和作用分类法的优势。
  第一,要正确认识“主要作用”的含义。所谓作用,是指一事物对另一事物产生的影响以及效果。这种影响和效果应当是一种客观上的判断{2},具体到主犯的作用,主要包括两点:一是主犯行为对犯罪结果以及犯罪目的实现的因果作用,二是主犯对犯罪过程的影响,对其他犯罪人的影响。我国刑法理论认为,共同犯罪的因果关系具有双重性,即整体性和独立性。所谓整体性,是指所有共犯的行为看作一个整体,这个整体与共同结果之间的因果关系,称为大的因果关系。所谓独立性,是指每个共犯各自的行为与所产生的结果之间的因果关系,即小因果关系,既具有独立性,又是大因果关系的一部分,而具有整体性[11]。这些小的因果关系都是犯罪结果发生的原因,但是它们的作用力并不是等同的,而是有大小之分的,这种作用力的大小就是我们区分主犯与从犯的根据。作用力大的,就说明在共同犯罪中起主要作用,应当作为主犯对待;作用力小的,就说明在共同犯罪中起次要作用,应当作为从犯对待。日本刑法学家牧野英一指出,因果关系适用于共同犯罪,表现为两种情况:一是因果关系的延长,二是因果关系的扩张。教唆犯教唆他人犯罪,从犯帮助他人犯罪,其因果关系的特点是:教唆行为、帮助行为是因,他人产生犯意或便于实施犯罪是果;他人实施犯罪是因,犯罪结果发生是果。其因果关系表现为延长的形式。数人共同实行犯罪,其因果关系的特点是:数人的共同实行行为是因,犯罪结果是果。即使只是其中一人的行为造成犯罪结果发生,数人的共同实行行为都是造成犯罪结果的原因。其因果关系表现为扩张的形式{3}。牧野英一的论证并没有明确教唆犯、帮助犯和正犯(实行犯)原因的等级,但是,从共同犯罪分工的角度来看,实行犯的实行行为直接导致犯罪结果的发生;教唆犯以及帮助犯都是通过实行犯来施加影响的。既然如此,从原因力上讲,实行犯是犯罪结果产生的主要原因应当说是没什么可以怀疑的,既然是主要原因,当然对实行犯就应当作为主犯看待。教唆犯是教唆他人犯罪的人,即让他人产生犯意进而实施犯罪。在教唆实行犯的场合,教唆犯可以说是共同犯罪的发起者,是产生犯罪结果和实现犯罪目的的主要原因,也应当作为主犯看待。这也是我国刑法理论一般把教唆犯作为主犯看待的原因。在组织犯的场合,组织犯组织、领导、策划或者指挥共同犯罪的实施,当然是犯罪结果产生以及犯罪目的实现的主要原因,应当作为主犯看待。而帮助犯既不是共同犯罪的发起者,也不是犯罪结果和犯罪目的的实现者,它只是为犯罪结果的实现提供了一定的便利条件,可以说在共同犯罪中起的只是一种次要作用,应当作为从犯对待。
  第二,要注意领会刑法关于主犯的规定。我国刑法第26条第一款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”刑法第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。”通说认为,我国刑法对共犯人的划分采取了混合分类法,即以作用分类法为主,兼采分工分类法。而且,在评价主要作用时,共犯人的分工与作用并非没有关系。在一定情况下,分工情况反映了行为人在共同犯罪中的作用。以组织犯为例,他在犯罪集团中的分工是组织、领导,这种分工就表明他在共同犯罪中必然起着主要作用。因此,我国刑法将组织犯归入主犯,纳入以行为人在共同犯罪中的作用为标准的分类体系,是完全正确的。刑法典明确规定把组织犯作为主犯看待,是以行为人在共同犯罪中的作用为标准划分共犯人种类的立法体现。
  第三,要注意借鉴国外区分主犯(正犯)与从犯标准的合理因素。在外国刑法中,与我国主犯类似的共犯人种类有大陆法系的正犯与英美法系的主犯概念。与我国界定主犯的“主要作用”标准不同,外国刑法在把握正犯与主犯概念时,主要是从共同犯罪人的分工或行为表现着手的。譬如,在欧陆刑法中,正犯是按照共同犯罪人的分工或者行为的表现形式所做的划分,与教唆犯、帮助犯(从犯)相对应。在英美法系国家,主犯(一级主犯)是指实施具体的犯罪行为,并且直接导致危害结果产生的人。这种把握主犯或正犯的好处非常明显,能够容易判断主犯或正犯,满足罪刑法定原则的要求。而且,在正犯与主犯概念发展的过程中,考虑到从形式上把握正犯与主犯不利于量刑的不足以及国民将正犯作为最恶劣的犯罪形态的法感情,德、日等国放弃了严格的形式的客观说,日益根据犯罪人在共同犯罪中的作用大小划分正犯的范围,吸收了作用分类有利于量刑的优势。在德国,重视行为的“支配作用”的评价;在日本,重视行为“重要作用”的把握{4}。在英国和美国,尽管有取消区分主、从犯的趋势,譬如美国《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分,规定:“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的,都按主犯处罚。”但是,实行犯(perpetrator)仍然被看作共同犯罪的核心角色。综上,笔者认为,在把握“主要作用”的标准来认定主犯时,我们应当借鉴国外刑法的合理内容,要注重对于犯罪行为方式的评价,重视实行犯在共同犯罪中的地位,融合作用分类法和分工分类法在评价共同犯罪人中的优势。

  【注释】
  作者简介:袁建伟(1979-),男,安徽涡阳人,讲师,法学博士,从事中国刑法学研究;杨开江(1965-),男,安徽蚌埠人,副检察长,法学博士,从事中国刑法学研究。
  {1}参见储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第101页。帮助者和唆使者按照主犯处罚,其中心意思就是他们的刑事责任不从属于实行者(传统意义上的主犯),既然在责任上是独立的,当然就无须再区分主从,都按主要者处罚。
  {2}笔者认为,在这方面,一定要注意清除“主客观相统一原则”理解上的误区。刑法上的主观应当是行为人主观的心理态度及其内容,犯意的形成并非是主观方面的内容,而是一种客观事实。譬如说,教唆犯唆使他人产生犯意,这其实是一种典型的客观事实,而非主观心理。当然,因为犯罪故意是主观方面的内容,因此,从主观角度方面理解故意的形成也并非不可,但是要注意具体的区别。
  {3}参见陈兴良著:《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第251-252页。此处需要说明的是,我国刑法第29条第2款规定,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。对于这种情形下的教唆犯,因果关系的延长理论是不适用的。通说的观点认为,这种类型下的教唆犯,实际上并未造成危害结果,或者虽然造成了危害结果,但与教唆犯的教唆行为没有因果关系。参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第564页。通说的这种观点,可以说是一种典型的主观论罪的观念。没有危害结果或者与危害结果没有因果关系,怎么能上升到犯罪并动用刑法的程度,值得反思。
  {4}这里需要指出的是,德、日刑法的这种变化,目的是为了把某些表面上看来没有实行犯罪客观构成要件行为但又在共同犯罪中起主要作用的共犯人纳入到正犯的范围里面,而不是否定实行犯罪客观构成要件行为的重要意义。也就是说,从形式上判断,如果一个犯罪人实施了犯罪客观构成要件的行为,仍然应当作为正犯看待。具体到我国刑法,实行犯无论如何都应当作为主犯对待。

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四川省城市房屋拆迁补偿评估管理办法

四川省人民政府


四川省城市房屋拆迁补偿评估管理办法

  四川省人民政府令
  第173号
  《四川省城市房屋拆迁补偿评估管理办法》已经2003年5月26日四川省人民政府第9次常务会议通过,现予发布,自2003年8月1日起施行。
  省长:张中伟二
  OO三年六月十七日

  第一条 为规范城市房屋拆迁补偿评估行为,维护拆迁当事人的合法权益,保障房屋拆迁的顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》,结合四川省实际,制定本办法。
  第二条 在四川省城市规划区国有土地上拆迁房屋(以下简称城市房屋拆迁),其补偿评估活动应当遵守本办法。拆迁当事人对被拆迁房屋补偿金额和安置房屋价格达成协议的,可以不进行评估。
  第三条 省建设行政主管部门对全省城市房屋拆迁补偿评估工作实施监督管理。
  市(州)、县级人民政府负责管理城市房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内城市房屋拆迁补偿评估工作实施监督管理。
  第四条 城市房屋拆迁补偿评估,由取得房地产价格评估资格的机构(以下简称估价机构)进行;设区城市建成区范围内的城市房屋拆迁补偿评估,由取得三级以上房地产价格评估资格等级的估价机构进行。取得二级以上房地产价格评估资格等级的估价机构可以在全省范围内从事城市房屋拆迁补偿评估业务。
  第五条 城市房屋拆迁补偿评估,分为分类评估和分户评估。成片拆迁和集中安置的,一般应先进行分类评估。
  分类评估是指估价机构根据被拆迁房屋和安置房屋的区位、用途、结构等类型及环境、设施配套等因素进行的每层房屋的房地产市场平均价格的评估。
  分户评估是指估价机构根据被拆迁房屋和安置房屋的区位、结构、用途、建筑面积、成新、朝向、楼层、装修、环境、设施配套等因素按户进行的评估。
  第六条 实行分类评估的,按以下规定进行:
  拆迁人取得房屋拆迁许可证后,应当在县以上报纸、电视上以公告方式邀请估价机构报名申请参与项目评估,估价机构应当将其报名申请同时抄报房屋拆迁管理部门。拆迁人应当在房屋拆迁动员会上如实介绍全部报名的估价机构的情况,并在房屋拆迁管理部门的监督下当场以抽签方式确定估价机构;拆迁规模较小或者拆迁户数较少的,拆迁人也可与被拆迁人共同协商确定估价机构,协商不成的,当场以抽签方式确定估价机构。
  报名参与该项评估业务的估价机构只有一户或者无估价机构报名参与该项评估业务时,由房屋拆迁管理部门指定两户以上估价机构参加抽签,当场以抽签方式确定估价机构。
  估价机构确定后,拆迁人应当与估价机构签订评估委托合同,并按照国家有关规定支付评估费用。
  第七条 拆迁规模较小、零星安置或者有特殊情形的,可以直接实行分户评估。由拆迁人与被拆迁人共同协商确定或者抽签确定估价机构。由拆迁人与估价机构签订委托评估合同,并承担评估费用。
  拆迁人与被拆迁人根据分类评估结果经协商达不成补偿安置协议的,可以要求分户评估。由拆迁人与被拆迁人共同协商确定或者抽签确定估价机构。由要求方与估价机构签订委托评估合同,并承担评估费用。
  第八条 抽签或者协商确定估价机构必须坚持公开、公正原则。严禁拆迁人、房屋拆迁管理部门、估价机构采取串通、暗箱操作等不正当方式确定估价机构。
  第九条 估价机构或者估价人员是拆迁当事人,或者与拆迁当事人有利害关系的,应当回避。拆迁当事人提出的回避申请符合回避要求的,房屋拆迁管理部门应当要求回避。
  第十条 估价机构接受委托后应当自行完成评估业务,不得将受委托的评估业务转让、变相转让或者再委托。
  第十一条 房屋拆迁许可证颁发后,拆迁当事人应当在30日内确定估价机构。城市房屋拆迁(含期房安置)补偿的评估时点一般为房屋拆迁许可证颁发之日;拆迁规模大,分期分段实施超过12个月的,以每期(段)房屋拆迁动员会召开之日为评估时点。
  第十二条 估价机构进场评估前,应当向拆迁当事人公布评估工作安排。
  拆迁当事人应当支持、配合估价机构开展评估工作。
  第十三条 估价机构及其估价人员应当严格执行国家房地产估价规范,客观、公正地进行评估。评估应当从市场比较法、收益法、成本法等方法中选用两种以上进行,并对其评估结果加权平均;不能选用两种以上评估方法的,应当在评估报告中说明理由。能采用市场比较法的,选用的评估方法中必须有市场比较法。
  估价机构及其估价人员不得故意降低或者提高评估价格,不得与一方当事人串通损害另一方当事人的合法权益,不得编造虚假的评估结果,不得违反国家有关规定提高收费标准或者增加收费项目。
  第十四条 估价机构应当在合同约定的时间内完成评估工作,并将评估结果报告交付委托人;同时,将分类评估结果报告,在拆迁地向拆迁当事人张榜公布并抄送房屋拆迁管理部门;拆迁当事人要求查阅评估结果报告的,估价机构应当提供便利,不得拒绝。
  估价机构对评估结果承担法律责任。任何单位和个人不得非法干涉估价机构的评估行为及评估结果。
  第十五条 有条件实行房屋产权调换的,被拆迁房屋补偿价格和安置该被拆迁人房屋价格应当由同一估价机构进行评估;被拆迁人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。
  第十六条 实行分类评估的,拆迁当事人应当以评估结果为基准,结合被拆迁房屋装修等因素商议确定被拆迁房屋补偿金额或者安置房屋价格。
  实行分户评估的,拆迁当事人对分户评估结果均无异议时,分户评估结果即为被拆迁房屋补偿金额或者零星安置房屋价格。
  第十七条 拆迁当事人根据评估结果对被拆迁房屋补偿金额或者安置房屋价格达不成协议的,可以书面向房屋拆迁管理部门申请裁决;房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,向房屋拆迁管理部门的同级人民政府申请裁决。
  裁决机关收到裁决申请后,应当在30日内作出书面裁决。裁决机关应当对估价机构的评估方法、评估程序等是否符合国家规定、规范和本办法规定进行审查;对不符合国家规定、规范和本办法规定的,应当责令原估价机构重新评估或者指定估价机构另行评估,其费用由原估价机构承担。裁决机关可以聘请专家协助审查。作出裁决前也适用调解的原则。
  拆迁当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。
  第十八条 违反本办法第四条规定,非法从事城市房屋拆迁补偿评估活动的,其评估结果无效,由县级以上房屋拆迁管理部门处以3万元罚款。给拆迁当事人造成损失的,依法予以赔偿。
  第十九条 估价机构违反本办法有关规定,有下列行为之一的,由县级以上房屋拆迁管理部门予以警告,可并处1万以上3万元以下罚款,给拆迁当事人造成损失的,依法予以赔偿:
  (一)将受委托的评估业务转让、变相转让或者再委托的;(二)不执行国家房地产估价规范的;(三)擅自提高收费标准或者增加收费项目的。估价机构违反本办法有关规定,有下列行为之一的,由县级以上房屋拆迁管理部门处3万元罚款,由授予房地产评估资格的机关取消其评估资格,将估价机构领导人和直接责任人记入行业档案,5年内禁止其再从事房地产价格评估业务;情节严重的,永久禁止其再从事房地产价格评估业务,给拆迁当事人造成损失的,依法予以赔偿:
  (一)故意降低或者提高评估价格的;(二)与一方当事人串通损害另一方当事人合法权益的;(三)编造虚假评估结果的。
  估价人员违反本办法有关规定,有上述规定情形之一的,依照国家建设行政主管部门有关城市房地产中介服务管理的规定处罚,情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条 本办法第十九条规定的行政处罚的具体标准,由市、州人民政府确定后在该市、州行政区域内统一执行。
  第二十一条 城市房屋拆迁管理部门及其他行政机关工作人员违反本办法有关规定,或者玩忽职守、徇私舞弊、非法干涉城市房屋拆迁补偿评估行为或者评估结果的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 在四川省城市规划区外国有土地上拆迁房屋,其补偿评估活动参照本办法执行。
  第二十三条 本办法自2003年8月1日起施行。



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