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海南省征信和信用评估管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 15:04:02  浏览:8500   来源:法律资料网
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海南省征信和信用评估管理暂行规定

海南省人民政府


海南省人民政府令文件


第 197 号



海南省征信和信用评估管理暂行规定



《海南省征信和信用评估管理暂行规定》已经2005年11月14日海南省人民政府第75次常务会议审议通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。



                 省 长  卫留成



       二○○五年十二月七日







海南省征信和信用评估管理暂行规定





第一章 总 则



第一条 为了规范信用服务活动和信用信息管理,保障信用活动当事人的合法权益,营造社会信用环境,促进守信,惩戒失信,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。

第二条 在本省范围内从事征信和信用评估活动,提供、披露和处理信用信息,以及进行相关的信用监督管理活动,适用本规定。

前款所称信用评估,是指向社会提供的信用评估服务。

第三条 省人民政府设立信用活动综合监督管理机构(以下简称省信用综合监管机构),负责对全省征信和信用评估活动进行监督管理。市、县、自治县人民政府确定的部门,负责对本行政区域内的征信和信用评估活动进行监督管理。

政府有关部门根据各自的职责,对有关信用服务活动进行监督管理。

第四条 从事征信和信用评估活动,应当遵循合法、客观、公正的原则。

第五条 采集、提供、披露企业、个人的信用信息,不得泄露国家秘密、商业秘密,应当尊重个人隐私,保证信息真实、准确。

第六条 公共信用信息应当依法公开,促进信用信息资源社会共享。

第七条 鼓励信用服务行业组织制定并推行行业规范,为会员提供业务指导和服务,实行行业自律。

第八条 行政机关应当采取措施,鼓励守信者,惩戒失信者。



第二章 征 信



第九条 设立海南省公共征信机构(以下简称公共征信机构),负责征集公共信用信息,建立涵盖个人、企业的全省公共信用信息基础数据库和公共信用信息系统,实现国家机关和有关组织信息互联和共享,并为社会提供信息查询服务。

第十条 本省行政机关、行使公共管理职能的组织以及有关国家机关在依法履行职责中产生的有关个人和企业信用的信息,应当依照有关规定提交公共征信机构,由其负责整理和维护。

公共信用信息提交、整理、维护和使用的具体办法,由省信用综合监管机构拟定,报省人民政府批准。

第十一条 公共征信机构依照本规定第九条、第十条规定征集、整理公共信用信息, 不适用本章第十二条、第十五条的规定。

公共征信机构向社会直接采集个人或者企业的信用信息,应当遵守本章的规定。

第十二条 征信机构经被征信个人的书面同意,可以采集下列个人信用信息:

(一)姓名、性别、出生日期、身份证号码、居住地址、学历、职业、工作单位等基本信息;

(二)收入、储蓄、纳税数额、房地产、有价证券、机动车等资产信息;

(三)个人与金融机构以及其他商业机构发生的信贷、赊购等商业交易信息;

(四)个人与公用事业服务机构发生的服务缴费信息;

(五)反映个人信用状况的其他信息。

第十三条 征信机构采集下列信用信息,不需取得被征信个人的同意:

(一)行政机关、司法机关在行使职权过程中形成的依法可以公开的个人公共记录信息;

(二)已经依法公开的个人信用信息。

第十四条 征信机构采集下列企业信用信息,不需征得被征信企业的同意:

(一)工商登记、税务登记、组织机构代码登记,获得的资质、资格认定和商标、产品认定等方面的基本信息;

(二)资产负债、损益和现金流量等经营财务信息;

(三)赊购、履约情况等商业交易信息;

(四)行政机关、司法机关等在行使职权中形成的依法可以公开的企业公共记录信息;

(五)反映企业信用状况的其他信息。

第十五条 征信机构采集下列企业信用信息,需征得被征信企业的书面同意:

(一)未依法公开的企业存贷、纳税信息;

(二)涉及企业商业秘密的信用信息;

(三)法律、法规规定应当征得企业同意方可采集的其他信用信息。

第十六条 法律、法规禁止采集的信用信息,征信机构不得采集。

第十七条 征信机构可以通过下列途径采集信用信息:

(一)向被征信的个人、企业(以下统称被征信人)直接采集;

(二)向掌握被征信人信用信息的单位、个人采集;

(三)从合法公开的信息中采集;

(四)通过法律、法规未禁止的其他途径采集。

提供信用信息的单位、个人(以下统称信息提供人)在提供应当征得被征信人同意方可采集的信用信息之前,应当查验征信机构是否取得被征信人的书面同意。

征信机构可以依照约定向信息提供人支付一定的费用或者报酬。

第十八条 征信机构不得以欺骗、窃取、贿赂、利诱、胁迫、侵入计算机网络等非法或者不正当方式和手段,采集被征信人的信用信息。

第十九条 征信机构应当将采集的信用信息及时、准确地录入信用信息数据库,保持信息的原始完整性,不得虚构或者篡改。

征信机构应当对信用信息数据库进行备份保管。

第二十条 征信机构制作信用报告,应当客观反映被征信人的信用信息,不得进行推断,并应符合行业规范。

第二十一条 征信机构提供信用服务的收费,除事业性收费外,实行政府指导价,具体标准由省价格行政管理部门会同省信用综合监管机构核定。

公共征信机构提供信用服务只能收取成本费用。

第二十二条 征信机构应当在当年第一季度,将上一年度业务开展情况和本年度业务调整情况,向省信用综合监管机构报告。



第三章 信用评估



第二十三条 信用评估机构应当符合下列条件:

(一)有与信用评估业务相适应的信用、财务、投资、档案等方面的专业管理和分析人员;

(二)有科学、规范和符合国际惯例的信用评估标准和程序;

(三)有严格的信息档案管理、安全防范制度和必要的设施。

第二十四条 信用评估机构应当依法办理工商登记,并在取得工商营业执照之日起30日内向省信用综合监管机构备案。

信用评估机构备案应当提供下列材料:

(一)工商营业执照(复印件);

(二)股权结构、组织结构说明;

(三)高级管理人员的信用状况证明和相关业务专业人员的基本情况;

(四)信用评估业务范围、评估标准、评估程序以及信息安全防范制度、措施情况;

(五)主要硬件设施情况。

前款备案内容发生重大变更时,应当自变更之日起30日内,将变更内容报省信用综合监管机构备案。

省信用综合监管机构应当依法向社会公布经备案的信用评估机构,并公开有关备案信息。

第二十五条 信用评估机构可以接受企业、个人的委托,对委托人的信用状况进行评估;也可以主动对特定评估对象的信用状况进行评估。

第二十六条 信用评估机构在进行评估时,应当对取得的被评估人信用信息进行核实,保证信息的真实性和合法性。

第二十七条 信用评估机构出具的信用评估报告应当客观、公正,不得做出虚假评估。

信用评估报告应当包括下列内容:

(一)被评估人的基本情况;

(二)评估所依据的主要信息;

(三)评估所依据的标准、方法;

(四)评估结论或者等级;

(五)其他需要载明的内容。

第二十八条 信用评估收费实行政府指导价,具体标准由省价格行政管理部门会同省信用综合监管机构核定。

第二十九条 信用评估机构应当在当年第一季度,将上一年度业务开展情况和本年度业务调整情况,向省信用综合监管机构报告。



第四章 信用信息管理、披露与异议处理



第三十条 征信机构、信用评估机构使用互联网采集、传输信用信息的,应当采取保密措施,保护数据安全。

征信机构、信用评估机构应当建立严格的管理制度,采取必要的技术措施,保证信用信息系统的运行安全。

征信机构、信用评估机构应当建立信用信息数据库内部运行和外部访问的监控制度,防范非法入侵。

第三十一条 征信机构可以向下列机构、个人提供信用查询服务:

(一)与被征信人存在信贷、赊购、缴费、债务、投资、租赁、担保、雇佣、保险等关系,为完成双方约定的事务需要了解、使用对方信用信息的机构或者个人;

(二)被征信人授权查询的机构或者个人;

(三)法律、法规、规章规定的其他机构或者个人。

国家机关依职权需要了解被征信人信用信息的,征信机构有义务提供查询。

第三十二条 未经被征信人和征信机构同意,信用报告使用者不得擅自向其他单位、个人披露信用报告内容。

第三十三条 信用评估机构接受委托做出的信用评估报告,可以依照委托协议的约定予以披露。未经委托人书面同意,信用评估机构不得擅自披露。

信用评估机构主动做出的信用评估报告,包含需经被评估人同意方可使用和披露的信用信息的,应当取得被评估人书面同意后方可披露;不包含需经被评估人同意方可使用和披露的信用信息的,信用评估机构可以自行决定有偿提供或者无偿发布。

前款规定的信用评估报告,应当向被评估人无偿提供1份。

第三十四条 征信机构、信用评估机构不得通过信用报告、信用评估报告或者其他形式,披露下列信用信息:

(一)涉及国家秘密的;

(二)涉及商业秘密、个人隐私且未经被征信人书面同意披露的;

(三)超过法定保存和披露期限的;

(四)法律、法规规定禁止披露的其它信息。

国家机关依法向征信机构、信用评估机构查询前款规定的信息,依照有关规定办理。

第三十五条 征信机构、信用评估机构可以长期保存和依法披露被征信人的信用信息,但除犯罪记录以外的其他不良信息,自不良信用行为或者事件终了之日起已超过5年的,应予清除,不得再披露或者使用。法律、法规另有规定的,依照其规定。

第三十六条 征信机构、信用评估机构对其保存和持续披露的信用信息,应当及时更新。

第三十七条 征信机构、信用评估机构应当对信用信息被使用的情况进行记录。

信用信息的使用记录应当包括信用信息被使用的时间、使用人等情况的完整记录。

信用信息使用记录保存时间不得少于2年。

第三十八条 被征信人、被评估人有权向征信机构、信用评估机构查询本人、本企业的信用信息及其来源、信用信息使用记录,征信机构、信用评估机构应当提供查询。

第三十九条 有下列情形之一的,被征信人、被评估人可以提出异议,要求更正:

(一)征信机构、信用评估机构保存、披露的信用信息不准确、不完整、不相关或者已经过时的;

(二)被征信人、被评估人认为信用报告、信用评估报告与事实不符的。

第四十条 征信机构、信用评估机构对处于异议处理期的披露信息应当予以标注。异议人提供充足证据的,征信机构、信用评估机构应当立即暂停披露有关的信用信息。

第四十一条 征信机构、信用评估机构应当自接到异议和更正申请之日起10日内,完成对异议信息的核实,并做出更正或者不予更正的书面答复,送交异议人。信用报告、信用评估报告已被更正的,应当同时附送更正后的文本。不予更正的,应当说明理由。

异议信息确实有误,但因技术原因暂时无法更正的,征信机构、信用评估机构应当对该异议信息作特殊标注,以有别于其他异议信息。

第四十二条 征信机构、信用评估机构在核实异议信息时需要信息提供人协助的,信息提供人应当予以协助。

信息提供人对有关异议信息不协助核实,征信机构、信用评估机构又无法自行核实的,不得再保存和披露该信息。

第四十三条 征信机构、信用评估机构不依照规定处理异议信息或者异议人对处理结果不满意的,可以向省信用综合监管机构投诉。

第四十四条 法律、法规、规章和省政府对查询和公开公共信用信息另有规定的,依照其规定。

征信机构, 、信用评估机构需要采集有关政府信息的,有关单位应当按照政府信息公开的有关规定,提供采集便利。



第五章 鼓励与惩戒



第四十五条 本省各级行政机关应当加强指导,提倡、鼓励和促进企业和其他组织在项目合作开发、商业投资、商务采购、经营决策等商务活动中使用信用报告、信用评估报告等信用产品,查验对方的信用状况。

第四十六条 本省各级行政机关、行使公共管理职能的组织,应当对下列企业、个人的信用状况进行严格审查,根据需要使用信用报告、信用评估报告,并优先安排或者选择信誉良好的企业、个人:

(一)申请参加政府组织的信贷、产品推介活动或者招商活动的;

(二)参加政府采购、政府投资项目等招标投标活动的;

(三)拟与本单位订立委托、服务合同的;

(四)拟与本单位进行其他合作的。

第四十七条 行政执法机构在实施监督检查时,对于没有失信和违法记录的企业,可以在法律、法规规定的权限范围内对其实行一定范围和期限的免检、免审;对于有多项失信和违法记录的企业,应当加强日常监督检查,列为检查或者抽查重点,并不得将其列入各类免检、免审范围。

第四十八条 有严重不良信用记录的个人或者有严重不良信用记录企业的负责人,自不良信用行为或者事件终了之日起5年内,不得聘任为本省国有企业、国有控股企业的负责人、董事等高层管理人员。

法律、法规、规章对有失信行为的企业及其法定代表人、主要负责人在登记注册、资质等级评定、任职资格等方面有限制性规定的,应当严格执行。

第四十九条 未经依法登记擅自从事征信、信用评估业务活动的,由工商行政管理部门依法处理。

信用评估机构未依照本规定进行备案的,由省信用综合监管机构处以5000元以上3万元以下的罚款。

第五十条 征信机构、信用评估机构有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构责令改正,并处以1000元以上2万元以下的罚款,法律、法规对处罚另有规定的依照其规定:

(一)未经被征信人同意采集限制采集的信用信息的;

(二)虚构、篡改个人信用信息,或者擅自录入禁止录入的信息的;

(三)不按照公开的评估标准和程序进行评估,或者对取得的信用信息内容不进行核实而进行评估,造成评估结论失实的;

(四)违反规定提供和披露信用报告、信用评估报告,或者涉及个人隐私的其他信用信息的;

(五)未按规定向被征信人、被评估人提供查询服务的;

(六)未按规定处理异议信息的。

第五十一条 征信机构、信用评估机构有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构责令改正,并处以5000元以上3万元以下的罚款,法律、法规对处罚另有规定的依照其规定;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)采集禁止采集的信用信息的;

(二)以欺骗、窃取、贿赂、利诱、胁迫、侵入计算机网络等非法或者不正当方式和手段采集信用信息的;

(三)违反规定披露涉及国家秘密、商业秘密的信用信息的;

(四)出具虚假的信用报告或者信用评估报告的;

(五)因疏于防范和管理造成信用信息数据库被非法入侵,致使信用信息泄露的。

第五十二条 征信机构、信用评估机构工作人员有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构给予警告,可并处1000元以上1万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)虚构、篡改信用信息的;

(二)擅自披露知悉的信用信息的。

第五十三条 信用信息提供人故意向征信机构、信用评估机构提供虚假信用信息的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以1000元以上5000元以下的罚款。

第五十四条 被征信人、被评估人故意向征信机构、信用评估机构提供自身的虚假信用信息的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以3000元以上1万元以下的罚款。

第五十五条 信用信息使用人有下列情形之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以3000元以上1万元以下的罚款:

(一)提供虚假身份或者虚假信息使用目的的;

(二)违法使用、披露所获得的信用信息的。

第五十六条 行政机关工作人员虚构、篡改信用信息,或者擅自提供、披露知悉的信用信息的,依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十七条 信用活动当事人侵犯他人民事权利,给他人造成损害的,依法承担民事责任。



第六章 附 则



第五十八条 本规定实施前已依法登记设立的信用评估机构,应当在本规定实施之日起30日内,向省信用综合监管机构办理备案手续。

第五十九条 资信调查机构、信用管理咨询服务机构等专业信用信息服务机构,参照适用本规定关于信用评估机构的规定。

第六十条 本规定具体应用中的问题,由省信用综合监管机构负责解释。

第六十一条 本规定自2006年3月1日起施行。


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中华人民共和国主席任免人员(1958年10月)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席任免人员(1958年10月)
(1958年10月12日)

任命:
黄克诚为中国人民解放军总参谋长;
陈云兼中华人民共和国国家基本建设委员会主任。
免去粟裕的中国人民解放军总参谋长的职务。

  作者:鲁晓明 广东商学院法律系 教授

  内容提要: 一般人格理论引入民法学,是在法律对人格权保护严重不周的情况下,出于填补法律漏洞之需的无奈之举,带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷,我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”,人格权法均不应规定,法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下,真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。


自人格权法提上立法日程以来,关于一般人格在人格权法中的地位问题便引起广泛关注,主张规定者有之,主张摈弃者亦有之,有关这一问题的论争逐渐演变成人格权立法中富有代表性的热点和争点之一。显然,对于一般人格究采何种态度,本质上是对一般人格理论的态度问题。本文从一般人格理论的特点入手,分析其功能与适用的法律环境,深入探讨一般人格理论的存废问题,希望得出一个具有说服力的结论。

一、一般人格理论的特点

一般人格理论,是对一般人格权理论和一般人格利益理论两个关联理论的概称。如果说一般人格权理论是“前世”,则一般人格利益理论就是“今身”。所谓一般人格理论,就是认为在各种具体人格之外存在一个所谓的“一般人格权”或者“一般人格利益”,这个一般人格是各种具体人格的基础,具有指导具体人格并且弥补具体人格局限性的作用。就我国而言,在《侵权责任法》出台之前,一般人格权理论盛行。具体人格权之外的各种人格利益,在有保护之需时,都借助于一般人格权理论进行保护。由于认识到在具体人格权之外受法律保护的是利益而非权利,在《侵权责任法》之后,鉴于《侵权责任法》已对利益进行保护之事实,强行将人格利益冠以权利之名已无必要,故学界改以一般人格利益理论取代。一般人格理论大致有如下几个方面的特点:

( 一) 一般人格理论的理论基点是认为在各种具体人格之外,存在一种更高层次、统一的人格权利

这种权利带有指导性地位,通过一种复杂的“人格上权利”聚集在一起(注: Neuner,aaO. 16. S. 16. 参见张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010 年第 1 期。),是“私法的最高宪法性原则”,[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、价值的导向性、基础性和源生性等特点,[2]160“作为一项统一的主观基本权利,所有的个别主观权利都以此为基础而产生,并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”(注:Gierke,aaO. 46,S. 703. 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010 年第 1 期。)。

( 二) 一般人格理论是一种从没有得到法规范确认,却直接运用于司法实践的理论

1. 一般人格理论源起于德国,在德国最具影响力,然而德国成文法中却没有任何条款规定所谓一般人格权

德国潘德克吞法学代表人物劳伊尔曾模糊地表达了一般人格权的思想,但萨维尼否认对自身实体法上的支配权,认为对自己的支配权不需要法律的承认,且可以由许多具体制度保护。[3]177受其影响,《德国民法典》起草者“放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益”(注:Larenz / Wolf AT § Rn. 7. 转引自[德]马克西米利安 · 福克斯: 《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社 2006 年版,第 48 页。)的想法。《德国民法典》的起草人温特夏德等人认为民法典不应规定一般的保护人格权条款,其理由包括: ( 1) 不可能承认一项“对自身的原始权利”,否则会得出一项“自杀权”的结论; ( 2) 债的产生以财产价值受到侵害为前提; ( 3) 人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[4]413《德国民法典》缺乏人格权保护的一般性条款,仅对应受保护的人格利益进行了有限列举,主要是《德国民法典》第 823 条第 1 款所列举的生命、身体、健康、自由利益及第 12 条规定的姓名利益。这种不完整保护造成了相当大的法律漏洞。[5]在一系列备受影响的人格利益侵害案中,《德国民法典》因为不能为受害人提供基本的救济而备受质疑(注:比如,在著名的俾斯麦案中,两名记者潜入俾斯麦灵堂拍摄了俾斯麦尸体的照片,俾斯麦亲属却无法沿用《德国民法典》第 823 条获得任何形式的保护,这引起了公众对人格权缺乏保护现状的广泛担忧。),在基本法特别强调对人的基本价值之尊重和保障的大背景下尤其遭到诟病(注:《德国基本法》第 1 条第 1 款规定,人的尊严不得被侵犯,保护人的尊严是国家的任务。第 2 条第 1 款规定,任何人都有权自由发展其人格。第 2 款规定,任何人都有生命和身体完整的权利。第 5 条第 1 款规定,任何人都有思想自由和表达自由,但不得造成对他人名誉权的侵害。)。尽管“从 20 世纪 50 年代开始,就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础,也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中,但是直到现在这一尝试仍没有获得成功”。[6]

正是在通过立法强化人格权保护遥无期日的情况下,一般人格理论作为克服法律漏洞的有效手段受到了司法机关的重视。在1954 年,“出于相对而言微不足道的契机,联邦最高法院承认了一般人格权”。[7]805在“读者来信案”中,法官直接援引《基本法》有关规定作为判决依据,承认一般人格权既是一种宪法予以保障的基本权利,且“它不但可以对抗国家及其机构,并且,在私法交往中,它应当受到所有人的尊重”(注:BGHZ 24,72,76.)。在其后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”中,法院运用一般人格权理论确认了肖像自决权、语言是否公开或录制的自决权以及言论自由的权利。[4]430按照通常说法,一般人格权充当了将宪法应予保护的价值转变为民事权利“转换器”的功能。[8]

2. 迄今为止,世界上没有任何一个国家法律规定了一般人格权( 益)

我国学者曾经认为,《瑞士民法典》及目前仍适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”均规定了一般人格权。[9]比如,《瑞士民法典》创设了“人格的一般规定”和“人格的保护”专题,其第 28 条第 1 项规定,“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人”; 我国台湾地区“民法典”第 18条规定,“人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时,得请求防止之”。然,这些都只是关于人格权的一般规定,法律上从来没有出现过一般人格权之类的概念,“一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在”。[10]

( 三) 一般人格理论的核心概念“一般人格”没有确定内涵,是一种框架性权益

在历史上,一般人格理论是作为法律漏洞填补手段引入的,为使其具有广泛适应性,通常把一般人格设计为一种不具有明确内涵的所谓“框架性权利”。与传统的绝对权相比,这种框架性权利存在如下不同:

1. 内容不确定。一般人格没有一个明确且无可争议的界限,对其划界几乎不具可能性。[11]171所以,关于什么是一般人格,学者们众说纷纭,莫衷一是。拉伦茨教授认为是指受尊重的权利、直接言论( 如口头和书面言论) 不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。[11]171我国学者普遍认为,一般人格权是法律通过概括性规定所设定的一种兜底性的权利。“一般人格权是相对于具体人格权而言的,是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权,是关于人的存在价值及尊严的权利。”[2]159而关于一般人格利益,王利明教授则认为,一般人格利益,即由法律采取高度概括方式赋予民事主体享有的具有集合性特点的人格利益。[12]73其内涵应包括三个方面: 一是人格平等; 二是人格尊严; 三是人身自由。[12]74从上述关于一般人格的界定可以看出,一般人格的内容高度不确定,其涵盖范围与人格权基本原则几无二致。

2. 保护程度低。 无论一般人格是“权 ”还是“益”,可以确定无疑的是对一般人格的保护力度明显不如具体人格权强。比如,在德国,尽管无论具体人格权损害还是一般人格权损害,“违法性”都是需要考虑的要件之一,但当具体人格权受到侵害时,违法性判断采用“结果违法”学说,即只要侵害行为符合侵权事实构成,则只要没有排除违法性的理由,对权利的侵害就是违法的,而对于一般人格权,则还须对违法性进行明确确定,在不作为的情况下还要考察是否违反了一项义务。[13]85“单纯损害一般人格权的事实,并不自动指示出损害行为的违法性,要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性,必须进行法益衡量,换言之,必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。”[6]

二、一般人格理论的功用及其缺陷

一般人格理论具有权利创设、解释各种新型人格利益、补充人格权制度不足以及利益平衡的功能,[2]179其价值在于,它使需要保护却由于法律缺陷没有得到保护的人格利益之保护成为可能,并由于巨大的扩展和伸缩功能,而能满足新形势下新型人格利益保护的需要。在德国及以《德国民法典》为蓝本、法典对人格权的保护不周延的国家,一般人格理论的提出和引入,提供了一种解决人格利益保护难题的思路和方法,事实上起到了补充法律漏洞的作用。在立法迟迟得不到完善的情况下,一般人格理论的弹性运用,赋予了法官根据具体情况自行决定人格权保护范围的广泛自由裁量权,这无疑保证了法随时代变迁的适时变革性,对于满足不断变化的现实需求意义重大。正是借鉴了一般人格理论,葡萄牙、奥地利等国家和德国一样,完善和扩大了人格权益的保护。然而,一般人格理论产生于特定的法律环境,其本身也存在许多难以克服的缺陷,如果不加辨别地适用,难免出现水土不服的问题。

( 一) 一般人格适用有其法律环境

在成文法国家,法规范的明文规定对于当事人行为的指引、对于司法裁量中危险的人的因素之控制,具有无可替代的优势,理论不经由法规范直接应用于司法之中,既有悖于传统,又不可避免的产生司法裁量权过大、对行为人指引不明等问题,很明显是一种次优选择。尽管德国法学家自得地认为民法典对于人格的不周延保护是一种有意识的安排: “民法典有意识地既未将一般人格权,也未将名誉纳入第 823 条第 1 款的保护的法益范围”,[7]805但毋庸置疑的是,正是由于法律保护的不周延,才使得具有成文法传统的德国,在对法官自由裁量权所持怀疑主义立场未有些许消减的情况下,冒着司法权滥用的风险,将人格保护重任置于法官一身。可见,一般人格理论在民事法中的引入带有明显的应急性,如果法律对于人格利益的保护是全面的,则这种应急不但没有必要,而且会带来理论体系的混乱。

( 二) 一般人格理论的缺陷

作为一种补充法律漏洞的应急措施,一般人格理论存在与生俱来的缺陷: 1. 作为框架性权利,一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性,因而也不具有基本的公示性,无法指示义务人,承担不起法的指引、评价以及预测功能。作为一种框架权,一般人格时时刻刻都与其他正当利益发生冲突,法官必须经过痛苦的利益衡量才能决定是否予以保护: “尤其是其中的名誉、隐私部分———总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突”,[14]“承认一般人格权还必须具备下列前提: 不仅必须对实定法所承认的利益予以考虑,而且还必须顾及所有的‘合法利益’。这样一来,加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在,导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。”[4]4162由于牺牲了法律的确定性,因而也放弃了一种必要的事先的规范构成,使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断,从而背离成文法传统,走上判例化道路。3. 内容和范围上的模糊性,导致在人格利益保护问题上只能由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的法益保护所要达到的程度和范围,从而赋予了法官太多的自由解释空间,“一般人格权将某种权力交到法官的手中,这种权力可能对交易界的行动自由产生重大的负担”(注:维鲁索夫斯基,载于《德国法官报》1927 年第 225 页。转引自霍尔斯特·埃曼: 《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东等译,载《民商法论丛》第 23 卷。)。

( 三) 一般人格理论的理论目标与实践结果明显存在矛盾

从劳伊尔到基尔克,早期一般人格理论的提出者认为,一般人格权“作为一项统一的主观基本权利,所有的个别主观权利都以此为基础而产生,并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”(注:Gierke,aaO. 46,S. 703. 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010 年第 1 期。)。然在实践中,这样一种高于具体人格的所谓一般人格始终没有出现,根本原因在于,“一般人格权根本不是一个一般性、概括性的权利,充其量只是一个补充性的权利”,[6]法律对一般人格的保护明显逊色于由法规范明确规定的具体人格权,只要有具体人格权存在,一般人格理论就不适用,即使具体人格不存在,法官也不当然地适用一般人格理论,在决定是否对受害人实施保护之前往往还要进行利益衡量,只有在行为人的利益小于受害人利益的情况下才支持受害人的主张。这至少表明一般人格理论从一开始就具有很大的空想成分,许多东西经受不起实践的检验。

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