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国务院关于保险业改革发展的若干意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 16:52:41  浏览:8577   来源:法律资料网
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国务院关于保险业改革发展的若干意见

国务院


国务院关于保险业改革发展的若干意见
国发〔2006〕23号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  改革开放特别是党的十六大以来,我国保险业改革发展取得了举世瞩目的成就。保险业务快速增长,服务领域不断拓宽,市场体系日益完善,法律法规逐步健全,监管水平不断提高,风险得到有效防范,整体实力明显增强,在促进改革、保障经济、稳定社会、造福人民等方面发挥了重要作用。但是,由于保险业起步晚、基础薄弱、覆盖面不宽,功能和作用发挥不充分,与全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的要求不相适应,与建立完善的社会主义市场经济体制不相适应,与经济全球化、金融一体化和全面对外开放的新形势不相适应。面向未来,保险业发展站在一个新的历史起点上,发展的潜力和空间巨大。为全面贯彻落实科学发展观,明确今后一个时期保险业改革发展的指导思想、目标任务和政策措施,加快保险业改革发展,促进社会主义和谐社会建设,现提出如下意见:
  一、充分认识加快保险业改革发展的重要意义
  保险具有经济补偿、资金融通和社会管理功能,是市场经济条件下风险管理的基本手段,是金融体系和社会保障体系的重要组成部分,在社会主义和谐社会建设中具有重要作用。
  加快保险业改革发展有利于应对灾害事故风险,保障人民生命财产安全和经济稳定运行。我国每年因自然灾害和交通、生产等各类事故造成的人民生命财产损失巨大。由于受体制机制等因素制约,企业和家庭参加保险的比例过低,仅有少部分灾害事故损失能够通过保险获得补偿,既不利于及时恢复生产生活秩序,又增加了政府财政和事务负担。加快保险业改革发展,建立市场化的灾害、事故补偿机制,对完善灾害防范和救助体系,增强全社会抵御风险的能力,促进经济又快又好发展,具有不可替代的重要作用。
  加快保险业改革发展有利于完善社会保障体系,满足人民群众多层次的保障需求。我国正处在完善社会主义市场经济体制的关键时期,人口老龄化进程加快,人民生活水平提高,保障需求不断增强。加快保险业改革发展,鼓励和引导人民群众参加商业养老、健康等保险,对完善社会保障体系,提高全社会保障水平,扩大居民消费需求,实现社会稳定与和谐,具有重要的现实意义。
  加快保险业改革发展有利于优化金融资源配置,完善社会主义市场经济体制。我国金融体系发展不平衡,间接融资比例过高,影响了金融资源配置效率,不利于金融风险的分散和化解。本世纪头20年是我国加快发展的重要战略机遇期,金融在现代经济中的核心作用更为突出。加快保险业改革发展,发挥保险在金融资源配置中的重要作用,促进货币市场、资本市场和保险市场协调发展,对健全金融体系,完善社会主义市场经济体制,具有重要意义。
  加快保险业改革发展有利于社会管理和公共服务创新,提高政府行政效能。随着行政管理体制改革的深入,政府必须整合各种社会资源,充分运用市场机制和手段,不断改进社会管理和公共服务。加快保险业改革发展,积极引入保险机制参与社会管理,协调各种利益关系,有效化解社会矛盾和纠纷,推进公共服务创新,对完善社会化经济补偿机制,进一步转变政府职能,提高政府行政效能,具有重要的促进作用。
  二、加快保险业改革发展的指导思想、总体目标和主要任务
  随着我国经济社会发展水平的提高和社会主义市场经济体制的不断完善,人民群众对保险的认识进一步加深,保险需求日益增强,保险的作用更加突出,发展的基础和条件日趋成熟,加快保险业改革发展成为促进社会主义和谐社会建设的必然要求。
  加快保险业改革发展的指导思想是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观,立足改革发展稳定大局,着力解决保险业与经济社会发展和人民生活需求不相适应的矛盾,深化改革,加快发展,做大做强,发展中国特色的保险业,充分发挥保险的经济“助推器”和社会“稳定器”作用,为全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会服务。
  总体目标是:建设一个市场体系完善、服务领域广泛、经营诚信规范、偿付能力充足、综合竞争力较强,发展速度、质量和效益相统一的现代保险业。围绕这一目标,主要任务是:拓宽保险服务领域,积极发展财产保险、人身保险、再保险和保险中介市场,健全保险市场体系;继续深化体制机制改革,完善公司治理结构,提升对外开放的质量和水平,增强国际竞争力和可持续发展能力;推进自主创新,调整优化结构,转变增长方式,不断提高服务水平;加强保险资金运用管理,提高资金运用水平,为国民经济建设提供资金支持;加强和改善监管,防范化解风险,切实保护被保险人合法权益;完善法规政策,宣传普及保险知识,加快建立保险信用体系,推动诚信建设,营造良好发展环境。
  三、积极稳妥推进试点,发展多形式、多渠道的农业保险
  认真总结试点经验,研究制定支持政策,探索建立适合我国国情的农业保险发展模式,将农业保险作为支农方式的创新,纳入农业支持保护体系。发挥中央、地方、保险公司、龙头企业、农户等各方面的积极性,发挥农业部门在推动农业保险立法、引导农民投保、协调各方关系、促进农业保险发展等方面的作用,扩大农业保险覆盖面,有步骤地建立多形式经营、多渠道支持的农业保险体系。
  明确政策性农业保险的业务范围,并给予政策支持,促进我国农业保险的发展。改变单一、事后财政补助的农业灾害救助模式,逐步建立政策性农业保险与财政补助相结合的农业风险防范与救助机制。探索中央和地方财政对农户投保给予补贴的方式、品种和比例,对保险公司经营的政策性农业保险适当给予经营管理费补贴,逐步建立农业保险发展的长效机制。完善多层次的农业巨灾风险转移分担机制,探索建立中央、地方财政支持的农业再保险体系。
  探索发展相互制、合作制等多种形式的农业保险组织。鼓励龙头企业资助农户参加农业保险。支持保险公司开发保障适度、保费低廉、保单通俗的农业保险产品,建立适合农业保险的服务网络和销售渠道。支持农业保险公司开办特色农业和其他涉农保险业务,提高农业保险服务水平。
  四、统筹发展城乡商业养老保险和健康保险,完善多层次社会保障体系
  适应完善社会主义市场经济体制和建设社会主义新农村的新形势,大力发展商业养老保险和健康保险等人身保险业务,满足城乡人民群众的保险保障需求。
  积极发展个人、团体养老等保险业务。鼓励和支持有条件的企业通过商业保险建立多层次的养老保障计划,提高员工保障水平。充分发挥保险机构在精算、投资、账户管理、养老金支付等方面的专业优势,积极参与企业年金业务,拓展补充养老保险服务领域。大力推动健康保险发展,支持相关保险机构投资医疗机构。努力发展适合农民的商业养老保险、健康保险和意外伤害保险。建立节育手术保险和农村计划生育家庭养老保险制度。积极探索保险机构参与新型农村合作医疗管理的有效方式,推动新型农村合作医疗的健康发展。
  五、大力发展责任保险,健全安全生产保障和突发事件应急机制
  充分发挥保险在防损减灾和灾害事故处置中的重要作用,将保险纳入灾害事故防范救助体系。不断提高保险机构风险管理能力,利用保险事前防范与事后补偿相统一的机制,充分发挥保险费率杠杆的激励约束作用,强化事前风险防范,减少灾害事故发生,促进安全生产和突发事件应急管理。
  采取市场运作、政策引导、政府推动、立法强制等方式,发展安全生产责任、建筑工程责任、产品责任、公众责任、执业责任、董事责任、环境污染责任等保险业务。在煤炭开采等行业推行强制责任保险试点,取得经验后逐步在高危行业、公众聚集场所、境内外旅游等方面推广。完善高危行业安全生产风险抵押金制度,探索通过专业保险公司进行规范管理和运作。进一步完善机动车交通事故责任强制保险制度。通过试点,建立统一的医疗责任保险。推动保险业参与“平安建设”。
六、推进自主创新,提升服务水平
  健全以保险企业为主体、以市场需求为导向、引进与自主创新相结合的保险创新机制。发展航空航天、生物医药等高科技保险,为自主创新提供风险保障。稳步发展住房、汽车等消费信贷保证保险,促进消费增长。积极推进建筑工程、项目融资等领域的保险业务。支持发展出口信用保险,促进对外贸易和投资。努力开发满足不同层次、不同职业、不同地区人民群众需求的各类财产、人身保险产品,优化产品结构,拓宽服务领域。
  运用现代信息技术,提高保险产品科技含量,发展网上保险等新的服务方式,全面提升服务水平。提高保险精算水平,科学厘定保险费率。大力推进条款通俗化和服务标准化。加强保险营销员教育培训,提升营销服务水平。发挥保险中介机构在承保理赔、风险管理和产品开发方面的积极作用,提供更加专业和便捷的保险服务。加快发展再保险,促进再保险市场和直接保险市场协调发展。统筹保险业区域发展,提高少数民族地区和欠发达地区保险服务水平。
  鼓励发展商业养老保险、健康保险、责任保险等专业保险公司。支持具备条件的保险公司通过重组、并购等方式,发展成为具有国际竞争力的保险控股(集团)公司。稳步推进保险公司综合经营试点,探索保险业与银行业、证券业更广领域和更深层次的合作,提供多元化和综合性的金融保险服务。
  七、提高保险资金运用水平,支持国民经济建设
深化保险资金运用体制改革,推进保险资金专业化、规范化、市场化运作,提高保险资金运用水平。建立有效的风险控制和预警机制,实行全面风险管理,确保资产安全。
  保险资产管理公司要树立长期投资理念,按照安全性、流动性和收益性相统一的要求,切实管好保险资产。允许符合条件的保险资产管理公司逐步扩大资产管理范围。探索保险资金独立托管机制。
  在风险可控的前提下,鼓励保险资金直接或间接投资资本市场,逐步提高投资比例,稳步扩大保险资金投资资产证券化产品的规模和品种,开展保险资金投资不动产和创业投资企业试点。支持保险资金参股商业银行。支持保险资金境外投资。根据国民经济发展的需求,不断拓宽保险资金运用的渠道和范围,充分发挥保险资金长期性和稳定性的优势,为国民经济建设提供资金支持。
  八、深化体制改革、提高开放水平,增强可持续发展能力
  进一步完善保险公司治理结构,规范股东会、董事会、监事会和经营管理者的权责,形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制。加强内控制度建设和风险管理,强化法人机构管控责任,完善和落实保险经营责任追究制。转换经营机制,建立科学的考评体系,探索规范的股权、期权等激励机制。实施人才兴业战略,深化人才体制改革,优化人才结构,建立一支高素质人才队伍。
  统筹国内发展与对外开放,充分利用两个市场、两种资源,增强保险业在全面对外开放条件下的竞争能力和发展能力。认真履行加入世贸组织承诺,促进中外资保险公司优势互补、合作共赢、共同发展。支持具备条件的境内保险公司在境外设立营业机构,为“走出去”战略提供保险服务。广泛开展国际保险交流,积极参与制定国际保险规则。强化与境外特别是周边国家和地区保险监管机构的合作,加强跨境保险业务监管。
  九、加强和改善监管,防范化解风险
  坚持把防范风险作为保险业健康发展的生命线,不断完善以偿付能力、公司治理结构和市场行为监管为支柱的现代保险监管制度。加强偿付能力监管,建立动态偿付能力监管指标体系,健全精算制度,统一财务统计口径和绩效评估标准。参照国际惯例,研究制定符合保险业特点的财务会计制度,保证财务数据真实、及时、透明,提高偿付能力监管的科学性和约束力。深入推进保险公司治理结构监管,规范关联交易,加强信息披露,提高透明度。强化市场行为监管,改进现场、非现场检查,严厉查处保险经营中的违法违规行为,提高市场行为监管的针对性和有效性。
  按照高标准、规范化的要求,严格保险市场准入,建立市场化退出机制。实施分类监管,扶优限劣。健全保险业资本补充机制。完善保险保障基金制度,逐步实现市场化、专业化运作。建立和完善保险监管信息系统,提高监管效率。
  规范行业自保、互助合作保险等保险组织形式,整顿规范行业或企业自办保险行为,并统一纳入保险监管。研究并逐步实施对保险控股(集团)公司并表监管。健全保险业与其他金融行业之间的监管协调机制,防范金融风险跨行业传递,维护国家经济金融安全。
  加快保险信用体系建设,培育保险诚信文化。加强从业人员诚信教育,强化失信惩戒机制,切实解决误导和理赔难等问题。加强保险行业自律组织建设。建立保险纠纷快速处理机制,切实保护被保险人合法权益。
  十、进一步完善法规政策,营造良好发展环境
  加快保险业改革发展,既要坚持发挥市场在资源配置中的基础性作用,又要加强政府宏观调控和政策引导,加大政策支持力度。根据不同险种的性质,按照区别对待的原则,探索对涉及国计民生的政策性保险业务给予适当的税收优惠,鼓励人民群众和企业积极参加保险。立足我国国情,结合税制改革,完善促进保险业发展的税收政策。不断完善保险营销员从业和权益保障的政策措施。建立国家财政支持的巨灾风险保险体系。修改完善保险法,加快推进农业保险法律法规建设,研究推动商业养老、健康保险和责任保险以及保险资产管理等方面的立法工作,健全保险法规规章体系。将保险教育纳入中小学课程,发挥新闻媒体的正面宣传和引导作用,普及保险知识,提高全民风险和保险意识。
  各地区、各部门要充分认识加快保险业改革发展的重要意义,加强沟通协调和配合,努力做到学保险、懂保险、用保险,提高运用保险机制促进社会主义和谐社会建设的能力和水平。要将保险业纳入地方或行业的发展规划统筹考虑,认真落实各项法规政策,为保险业改革发展创造良好环境。要坚持依法行政,切实维护保险企业的经营自主权及其他合法权益。保监会要不断提高引领保险业发展和防范风险的能力和水平,认真履行职责,加强分类指导,推动政策落实。通过全社会的共同努力,实现保险业又快又好发展,促进社会主义和谐社会建设。
                             国务院
                          二○○六年六月十五日

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浅谈刑事附带民事案件的精神损害赔偿


  我国立法对刑事附带民事案件中涉及精神损害赔偿的规定基本上是一致的,就是法院对于精神损害赔偿不予受理。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”。 最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又进一步明确:对于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,人民法院不予受理。笔者认为我国的立法在针对刑事附带民事案件的精神损害赔偿方面的规定是有缺陷的,刑事案件的受害人基于个案提出精神损害赔偿是正当的,应受到法律保护。从保护受害人的利益出发,应允许其就精神损害提起附带民事诉讼。只有这样,才符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。 有的人认为,刑事案件的被告人已经承担了刑事责任,如果适用精神损害赔偿,对被告人就是二次惩罚。本人对这种观点持反对态度。诚然,对被告人定罪量刑尽管的确能够抚慰被害人受到的精神伤害,但是在有些案件中,仅靠刑罚惩罚尚不足以达到消除被害人内心痛苦的目的。有些案件甚至在被告人被依法判刑后,自己的痛苦可能还会加深。尤宗智教授曾提出“多年来,我们国家以国家利益与个人正当利益完全一致为理论依据,在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人的独特要求……”。
  按一般人包括法律专业人士的常识,杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为,犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重,如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外,将会造成这样一种现象:侵犯他人的名誉权,如果侵害程度较轻而不构成诽谤罪,被害人有权获得精神损害赔偿;如果程度较重而构成了诽谤罪,被害人却无权要求精神损害赔偿;如果受到一般侮辱,可以要求精神损害赔偿;如果遭到了强奸,却无权要求精神损害赔偿。以财产作为补偿精神损害的一种方式,其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式,如赔礼道歉、恢复名誉一样,是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。 实践证明,在许多案件中, 仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的,甚至在被告人被依法判刑,受到国家公力惩罚的情形下,这种痛苦仍然深深存在。而对被害人加以财产补偿,以被实践证明是一种有效的抚慰方式,这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式,所以,刑事附带民事精神损害赔偿是正当的,也是必要的。

黑龙江省北安市人民法院 刘福发



法治与公共话语

姚建宗

话语乃是社会活动主体通过言语或者以言行事而对语言加以运用的最为基本的方式,它一般是通过具有丰富的意义负载的象征符号来表达或者传达其意图与内涵的。这些象征符号极为广泛而复杂,诸如手势、身体动作、表情、声音、语词等等都包括在内,但最为基本也最为常用的乃是语词。按照哈贝马斯的说法,"语言"乃是为了形式表达而建立的规则系统,其基本要素为"句子";而"言语"或"言说"则是在话语中使用句子的语言行为,其基本要素为"话语"或"言语行为"。(1)但在非严格的意义上,我们可以把话语等同于语言,即静态的在"句子"中运用"语词"的规范性意义表达。从最根本的意义上来讲,人的世界,即是由人的语言或者话语构成的具有意义联系的不断展开的世界;人的生活,无论是作为历史的过去的生活,还是作为当前的现实生活,甚至是作为将来的未来生活,也都是而且也只能是由人的语言或者话语来构造的。话语或者语言,总是从一个侧面深刻地反映着主体的性格、情感、理想与思维。公共话语,则集中地反映了绝大多数社会活动主体作为一个社会整体的精神风貌、社会情感与民族性格,也反映了绝大多数社会活动主体作为一个社会整体的思维方式与社会理想。

显然,任何准备进行真正的法治建设的社会和国家,不能不认真对待其所面临的现实的公共话语与法治的旨趣和原则的契合性。因此,在尽可能地消解与法治的旨趣和原则相矛盾的公共话语对法治的观念对抗与消极影响、改造这些与法治的旨趣和原则相悖的公共话语的基础上,建构和培育充分表达法治的旨趣与原则的公共话语,从而使广泛的社会活动主体在其思想和行动中逐步接受"法治"的公共话语及其所体现的观念、意识、精神和思维逻辑,确立法的至上性与权威性观念,培养并巩固其对法的真诚的制度性信任与信仰,乃是中国进行社会主义法治建设所无法回避、也不容忽视的关键问题之一。

一、作为现实的人的一种生存式样与生活方式,法治的存在、发展与运作总是在一既定的公共话语或者语言环境之中展开的;同时它也需要并产生着支持它自身的存在、发展与运作的共公话语体系。

人与其它动物的区别的关键之一乃是人拥有语言并能对语言自觉地加以运用,人的世界之所以是人的世界,其关键之一也在于人拥有语言并能对语言自觉地加以运用。正是在对语言的自觉运用之中,人才通过语言在思维之中认识、理解和创造着自身和生活,从而也创造了人的世界。难怪美国人类学家R·M·基辛坚持认为:"人类之所以异于禽兽,主要是因为人类有创造并运用象征符号(symbols)的能力。语言使人类得以超越许多生物性的限制,也使人类得以建构其文化模型并传诸后世。"因此,"要了解人类及其本质,就必须先了解语言。这不仅因为语言促成了人类的文化,造成我们在大自然中独一无二的地位;更因为语言是文化本身的基本关键。"(2)怀特更具体地分析了语言与人类生活的极其密切的关联,即:"没有语言,我们就不会有政治、经济、宗教和军事的组织;没有礼仪和道德规范;没有法律;没有科学、神学和文学;除了猿猴水平的嬉戏外,它不会有游戏和音乐。没有音节清晰的语言,礼仪和礼仪用品就毫无意义。实际上,没有音节清晰的语言,这就差不多等于丧失了使用工具的能力,我们就将象现在在高等类人猿中发现的情况那样,只是偶然地和无意义地动用一下工具;因为,正是音节清晰的语言,才使得类人猿那种偶然动用工具的活动,转变为人类之具有进步性和累加性的使用工具的活动。"(3)

正是语言使生物的人成为真正意义上的人,也使人的生活与人的世界得以形成、展开并不间断地得到延续。因此,从社会文化的意义上以及从人的整体的生活的意义上来看,人的真实的历史正是语言沉积的历史,人的真实的现实生活正是由语言展开的活生生的生活,人的理想的未来生活也正是由语言所型塑的生活。所以,"语言不是一种虚饰,它在执行着某种实际的功能。并且因为每个人总是希望语言这种经常使用的工具经济、简便、省力,以最小的气力表达最大的信息量,因此一种语言总是与它的环境高度适应。在这种特定环境中,只有愚蠢的表达者,没有愚蠢的社会语言。在一个民族的社会生活中某些词汇被经常、反复、高频率地使用不会是没有缘由的,不会因为使用它的是个'罗哩罗嗦'民族。而以大量不同的名称去代表同一事物、现象的不同类型、表现,绝不会是画蛇添足的举动。正如帕默尔所说:'语言忠实反映了一个民族的全部历史、文化、忠实反映了它的各种游戏和娱乐,各种信仰和偏见。'"(4)所以,我们赞同这样的看法:"作为独一无二的文化现象,语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自己的语言之中;人类的世界将从语言开始。"(5)我们也相信人类学家萨丕尔的见解:"事实上,'现实世界'在很大程度上是建立在团体的语言习惯之上的。绝没有两种语言在表现同一个社会现实时是被视为完全相同的。不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界,不只是贴上不同的标签的同一个世界"。(6)

由此看来,语言作为某种文化和历史传统的反映,也作为现实的人的存在方式与生活方式,它不仅真实地记载着历史中的人的生活,同时也直接关照和反映着现实的人的当前生活,引导并构造着现实的人的未来生活,而且还深刻地反映着它所表征的特定社会的民族性格、社会情感、道德观念、价值准则与社会结构,特别是语言中所蕴含的民族性格、社会情感、道德观念与价值准则,对现实的人的思想、观念、人格和具体的行动产生着极其强大而又是无形的强制作用。因为人们获得某种语言,认同某种话语,实际上也意味着在不知不觉之中接受了这种语言和话语所代表或体现的价值准则、道德观念、社会情感与思维方式。所以,一个社会的基本的观念系统如道德观、宗教观、文化观、社会生活观与政治法律观等,固然是在语言及作为语言运用方式的话语特别是社会的公共话语中得到充分体现的;同时,一个社会基本的规范、制度与组织机构系统的存在及其运作的正当性、合理性与有效性,既会产生出与它们自身相适应并予以自我支撑的社会语言与公共话语,又要求整个社会有意识地形成与其基本规范、制度与组织机构之品性相一致的社会语言与公共话语,并得到这些社会语言和公共话语的社会观念与情感的支持。也就是说,一个社会的精神要素和物质要素的意义、功能与作用的充分发挥,若离开了必要的社会语言的中介和公共话语的支撑,是无法真正成为现实的人的生活的内在构成部分的,其存在与具体运作必然与现实的人、与现实的人的生活发生严重的疏离。

法治的存在与践行与"法治"的公共话语密切相关,是因为首先,法治之客体要素的型构以其公共话语的意义赋加为必要条件。即,法治所需的法的规范、制度与组织设施,是社会活动主体以对相关语词的含义的认知和理解为基础,选择和运用语词,并对其意义、功能与主旨进行必要的设定,在彼此"言说"或"言语"活动(使用以"语词"为元素的"句子"的语言行为,基本成分或基本方式正是"话语")之中形成作为共识的公共话语的基础上,完成其型构的。这样,法治之客体要素的意义与主旨,也正是通过相关的公共话语的意义确定或意义转换来展示的。其次,法治的主体要素的生成,特别是主体的人格、心态与情感的确立,也是以其公共话语的意义与主旨的呈现为充分必要条件的,法治的主体与"法治"的公共话语处于彼此塑造的互动之中。再次,法治的主体要素与客体要素的有机结合即法治的实践操作与现实展开过程,更要依赖于法治的主体对法治的客体要素的意义及其负载的价值旨趣与精神蕴含的深刻理解,依赖于其在各自的理解与"言说"的基础上形成必要而广泛的社会共识即"法治"的公共话语。
二、公共话语的形成以人的私人生活与公共生活领域的相对独立与区分为前提,以社会活动主体广泛的对话与交往为条件。

哈贝马斯指出,所谓"公共领域",指的是"我们的社会生活的一个领域,在这个领域中,像公共意见这样的事物能够形成。公共领域原则上向所有公民开放。公共领域的一部分由各种对话构成,在这些对话中,作为私人的人们来到一起,形成了公众。那时,他们既不是作为商业或专业人士来处理私人行为,也不是作为合法团体接受国家官僚机构的法律规章的规约。当他们在非强制的情况下处理普遍利益问题时,公民们作为一个群本来行动;因此,这种行动具有这样的保障,即他们可以自由地集合和组合,可以自由地表达和公开他们的意见。当这个公众达到较大规模时,这种交往需要一定的传播和影响的手段;今天,报纸和期刊、广播和电视就是这种领域的媒介。"也就是说,"公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域,在这个领域中,作为公共意见的载体的公众形成了,就这样一种公共领域而言,它涉及公共性的原则--这种公共性一度是在与君主的秘密政治的斗争中获得的,自那以后,这种公共性使得公众能对国家活动实施民主控制。"(7)由此可见,"公共领域"的特点在于:其一,它是由众多独立的复数主体(即公民)的同时"在场",彼此言说与对话,所构成的一个由各种复杂的人与人之间的"关系"织就的意义空间;其二,它所面对并加以关照的乃是基于公民个人的私人利益的具有普遍性的公共利益;其三,它是开放的,公开、平等而自由的讨论与对话是其常规表现形式;其四,它具有一定的传播或表达公众的公共意见的媒介。所谓"私人领域",基本上是由"家庭、邻里关系和社交之类的非正式关系界定的"领域,"市民社会(civil
society)总的说来一直是私人领域,因而与公共权力机关或政府(government)是相对立的。"(8)按照汉娜·阿伦特的看法,私人生活本身具有一种被剥夺的性质,其"原因在于他人的缺席;对他人而言,私人并没有出现,因此他仿佛是不存在的。无论他做了什么,都不会对他人产生任何意义或结果,对他来说至关重要的事情对其他人是无足轻重的。"而"这一领域的内部结构一直都是隐蔽的,不具备公共的意义",其所面对和关照的始终是公民个人的私人利益。(9)

以上述思想家对公共领域与私人领域的划分及其对它们各自特点的分析为基础,我倾向于在扩展了的意义上理解人的公共生活领域,而在限制了的意义上理解人的私人生活领域:公共生活领域即社会活动主体(虽然必然以公民个人为基础但又并不仅限于公民)以其整体利益或者社会普遍利益为指向的现实活动领域,它既具有广泛的自由度和稳定的平等基础,又具有广泛的开放结构;而私人生活领域则是作为社会活动主体的公民个人在其个人生活与家庭、邻里关系和私人社交关系中以其私人利益为直接指向的活动领域,这一领导的私人性体现为封闭性、排他性与隐蔽性。按此理解,哈贝马斯等人划归私人领域的市民社会的很大部分领域,如社会组织和社会团体的活动领域也被视为人的公共生活的组成部分,联系到阿伦特曾经有过的这样的分析:"私人生活领域与公共生活领域的区分对应于家庭领域与政治领域的区分,而至少从古代城邦兴起以来,家庭领域和政治领域就一直是作为两个不同的、分离的领域而存在的。然而在另一方面,一个既非私人又非公共的社会领域的兴起严格说来是比较晚近的现象,从起源上说,它是随着近代而开始的,并且在民族国家中获得了自己的政治形态",(10)本文所指称的人的"公共生活领域"也就是在本源意义的公共生活领域之上增加了"社会领域"。

这样,在人的公共生活领域,众多的社会活动主体实际上包括三个层次,即公民个人的个体层次,公民集体的社会组织和社会团体的社会层次,以及操作政治性公共权力的国家(政府)层次。原则上,由这三个主体层次及其活动形成的公共生活领域具有广泛的公开性,这种公开性也就是它之所以成为具有现实性的"公共的"领域的原因,即,"凡是出现于公共场合的东西都能够为每个人所看见和听见,具有最广泛的公开性。对我们来说,表象--即不仅为我们自己、也为其他人所看见和听见的东西--构成了现实",换句话说,"其他能够看见我们所看见的东西、听见我们所听见的东西的人的在场向我们保证了世界和我们自己的现实性。"公共生活领域的存在,也预示着加入这个领域的社会活动主体共同拥有并活动于同一有意义的世界上,"共同生活在世界上,这从根本上意味着,事物的世界处于共同拥有这个世界的人之间,就如同一张桌子的四周围坐着许多人一样;世界像每一个中间事物一样,都同时将人联系起来和分离开来。"(11)所以,每一个社会活动主体都是以平等独立的主体资格进入公共生活领域的,每一个社会活动主体面对其共同的普遍利益或社会整体利益问题都不可避免地要依据其自己的意义认知而运用各自的话语进行言说,以表达其意义与意见。每一个社会活动主体的这种言说基本上是在"各说各的话"、"各吹各的调",其特殊的话语所蕴含和展示的意义必然发生冲突和矛盾。正是在消解公共生活领域中主体之间的话语冲突与矛盾的过程中,才形成了公共话语。

由于在公共生活领域,每一个社会活动主体都是自由而平等的,所以公共话语不可能由某一个或某一些主体以强力压制的方式使其他主体屈从于自己的话语权力而获得,也不可能由主体通过单纯的话语的外在表白或者自我攀谈式的内心独白而获得。公共话语的形成,只有通过众多的社会活动主体在各自的言说或者话语表达的基础上自愿地进行对话式的交往实践才有可能。因为,正是在每一个主体自由地充分地表达其对某种公共事务的见解,在其平等地进行话语的交流之中,不间断的话语言说使每一个主体都在对自己的见解加以反复论证的同时又在尊重和理解其他主体的话语意义的同时不断地说服其他主体。这一过程充满彼此之间对原则的坚持和具体意见的宽容、对统一性与普遍性的追求和对多元性的理解与保留;同时,这一过程也是参与公共生活领域的所有社会活动主体对某种公共事务之独立见解的相互妥协与彼此让步的过程。在这一过程中,由于话语的交流和对话实践的充分展开,公共生活领域的社会活动主体会首先在一定范围内形成某些共同意见与见解,这些得到有限范围主体认可的共同意见与见解通过话语表达出来,形成一定范围的社会"舆论"。但"舆论"所蕴含的意义与价值尚处于不稳定状态,其性格色彩尚未形成,而激情因素较多理性成分不足。因此,公共生活领域的社会活动主体还必须既以"舆论"为基础,又对"舆论"采取反思与批判的立场继续进行广泛的对话式话语交流实践,从而获得具有比较稳定的价值与意义内涵和个性的"公共舆论",表达这种"公共舆论"的话语即社会的公共话语。哈贝马斯就反复强调:"公众舆论是社会秩序基础上共同公开反思的结果","如果没有具有批判意识的公众的相互交流,即使舆论有公共潜力,也不会发展成一种公众舆论",而且,也正是由于公众舆论或者公共话语的存在,才保证了公共生活领域具有真正的"公共性",因为"本来意义上的公共性是一种民主原则,这倒不是因为有了公共性,每个人一般都能有平等的机会表达其个人倾向、愿望和信念--即意见;只有当这些个人意见通过公众批判而变成公众舆论(opinion
publique)时,公共性才能实现。"(12)

因此,社会的规范与制度的确立与实践、政策措施的推行与落实,其正当性与合理性之状况,在很大程度上可从其所产生的与之密切相关的社会的公共话语中找到答案;同时,恰当妥贴的社会公共话语也可以为相应的社会规范、制度与政策措施的良性运作提供稳定的观念与心基础、情感与精神支持。这表明,"话语和实践互相依存。实践需要遵循话语,而话语则产生于实践。"(13)就法治而言,其基本意义在于确立社会生活领域法律至上的法律统治,这种"法律统治受到公共性,亦即公共领域的保障,其功能立足于法律秩序的自然基础之上";从另一个角度来看就是:"面对公共领域,一切政治行为都立足法律;这些法律就其自身而言被公众舆论证明为具有普遍性和合理性","因为从经验上讲,法律的源头在于具有批判意识的公众'所达成的共识'"。(14)所以,分析探讨法治实践所面对的社会公共话语及其所蕴含的社会心态与社会情感、社会道德观念与社会价值准则、社会认知与社会思维方式,对于法治实践本身具有重大意义。
三、中国法治实践所面对的社会公共话语之意义所展示的社会心态、情感、价值与思维逻辑,在本质上是与法治的目的追求与意义旨趣相悖的。

前已叙及,人的世界即语言的世界,人的日常生活世界就是由现实的人的言语行为构成的话语的世界。因此,社会话语特别是流行话语,反映着人的日常生活世界的面貌及其流动状况,有关人的日常生活世界的某一侧面或者某一领域的流行话语或者主流话语,也就反映着这一领域的现实面貌及其流动指向。而当流行话语"长期流行"从而变成比较稳定的社会主流话语,影响着社会活动主体的观念、意识、思想方式与具体言论和行动时,这种流行话语或者主流话语也就是社会的公共话语。

社会的公共话语的存在空间自然应是人的公共生活领域但其影响也及于人的私人生活领域,因此,公共话语的实际存在空间与现实的人的日常生活世界是同一的。就其被具体"言说"的主体、"言说"的领域和"言说"的方式来看,公共话语存在并表现为不同的话语类别形态,如理论话语和实践话语、政治话语和社会话语,民间话语和官方话语。不管我们称其为流行话语还是主流话语,公共话语及其语词的的确确反映着社会的观念、意识、心态、情感、价值观、思想方式与意识形态状况。郑也夫对中国"文化大革命"中公共话语的语词选择及其话语特点的分析就极其生动地说明了这一点。比如,"文革"时期公共话语中流行"红""黑"两色的语词,"红"色语词如"红卫兵"、"红小兵"、"红五类"(工农兵、革命干部、革命军人出身的人)、"红袖章"、"红宝书"、"红司令"、"红色恐怖"、"红色海洋"、"红太阳"、"又红又专"、"红透专深",文艺作品中也有小说《红旗飘飘》、《红旗谱》、《红日》、《红岩》,电影《红孩子》、《红色娘子军》、《闪闪的红星》,戏剧有《红灯记》、《红灯照》等;"黑"色语词如"黑帮"、"黑帮分子"、"黑帮子女"、"黑五类"(地主、富农、反革命、坏分子、右派分子及其出身的人)、"黑干将"、"黑爪牙"、"黑材料"、"黑线(路线)"、"黑修(修正主义)美(美帝国主义)"等;"文革"时期公共话语的基本特点是谩骂语词泛滥(如"狗崽子"、"混蛋"、"他妈的"、"牛鬼蛇神"、"一小撮"、"放屁"、"砸烂狗头"等)、极端化语词泛滥(如"完全"、"彻底"、"无限"、"最"、"永远"等)、"口号"盛行、"语录"泛滥、"颂扬体"流行(如"伟大"、"光荣"、"正确"、"战无不胜"、"领袖"、"导师"、"统帅"、"舵手"、"红司令"、"红太阳"、"精神原子弹"、"万寿无疆"、"万岁万岁万万岁"、"大救星"等)(15)。从这些语词及其构成的公共话语之中,我们不难感受到当时社会的基本观念与意识、社会心态与情感、社会整体价值观及其思想意识形态和思维逻辑;我们也不难理解正是当时全面的社会实践促使这些特殊语词广泛地进入公共话语之中,同时又正是由这些特殊语词所构成的公共话语在全面地支持和巩固着相应的社会实践。

目前,我国正在大力推进社会主义法治建设,然而,我国现实的社会公共生活领域却并未相应地形成公共话语层次的社会话语,恰恰相反,我国法治建设所面临的直接与其相关的作为社会流行话语与主流话语的公共话语,其意义指向与价值诉求及其观念内涵与意识,所表达的社会心态与社会情感、社会性格与精神氛围,是与真正的法治相悖的。试看下列语境中社会活动主体与"法治"有关的言说所运用的公共话语:

例一:属于行政部门的"公安机关"和被赋予行使司法权的"检察院"和"法院",通常被合称为"政法机关",其官员和职员被称为"政法干警";中国共产党的组织在党内所设立的专门领导司法事务的机构被称为"政法委员会"(简称"政法委");

例二:对于刑事犯罪的集中打击通常以大规模的运动方式展开,一般被冠以"严打斗争"、"××战役"、"××战争"之类名称,如最近刚刚结束的全国范围抓捕刑事犯罪在逃犯罪嫌疑人的工作称为"追逃专项斗争";

例三:法律在社会主义市场经济体制建设和改革开放事业中的功能与作用被广泛地认定为"保驾护航",从事法律实践的官员特别是司法官员也自觉地接受这一定位并引以为自豪;

例四:在日常生活的具体生活场景中,一般民众既瞧不起法律而对之持轻蔑态度(通常的话语是:"法律?有什么用?法律哪有权大?!"),同时又"尊敬"法律--当自身涉入法律纠纷时又希望能够得到法律的"公正"(偏向、照顾自己当然更好)对待;

例五:在一般民众看来,法律和司法机关在社会生活中实际上是没有地位的,或者说其地位极低,处于边缘化境地,这从一句民谣(公共话语之表现)中完全可以领会其尴尬与无奈:"党委有权、政府有钱、人大举手、政协发言";(16)然而,民众却对司法的不公与司法的腐败相当敏感,常常有意无意地将其夸大(将腐败面扩大化、腐败程度严重化),最近就比较流行这样一句人称"四大黑"(意指腐败严重或者获有大量非法收入)的民谣就把"公、检、法,国、地税"和"黑社会"并列,且排为首位;
……如此等等,不一而足。

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